CE-11001-03-15-000-2021-01325-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, la señora [R.L.G.O.] reiteró los argumentos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur. (…) [En efecto, observa la Sala que,] la demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto del reajuste de la asignación de retiro con el incremento del porcentaje de la prima de actividad, asunto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la providencia del 29 de septiembre de 2020 (…) Siendo así, aunque la demandante alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a mantener el poder adquisitivo de la pensión, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur. Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y violación directa de la Constitución Política.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración Ahora, en cuanto al presunto desconocimiento del precedente judicial, la Sala advierte que no está configurado, por cuanto las decisiones citadas por la actora no comparten la misma situación fáctica ni jurídica. En efecto, mientras las providencias citadas como precedente se refirieron al principio de oscilación como mecanismo para la actualización de las asignaciones de retiro, de conformidad con el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 , artículo 153 del Decreto 2062 de 1984 , artículo 113 del Decreto 613 de 1977 , 140 del Decreto 1212 de 1990 , en el caso de la actora se analizó la solicitud del incremento de la prima de actividad, pero en virtud del principio de oscilación fijado por el Decreto 4433 de 2004. Con todo, es importante señalar que, en cuanto a la aplicación del principio de oscilación, como se advierte de las consideraciones de la providencia acusada, el tribunal demandado no desconoció que su finalidad consiste en “proteger el poder adquisitivo constante de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la Fuerza Pública”, pero aclaró que, en virtud del mismo, no podía la actora pretender que la prima de actividad se compute a la asignación de retiro en igual porcentaje a lo devengado en servicio activo. En consecuencia, se declarará improcedente la solicitud de amparo respecto de la supuesta vulneración de los

derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y violación directa de la Constitución Política y denegará las pretensiones de la demanda, frente al presunto desconocimiento del precedente judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01325-00(AC)

Actor: ROSA LILIANA GONZÁLEZ ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Rosa Liliana González Ortiz contra el Tribunal Administrativo de Risaralda.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, la señora Rosa Liliana González Ortiz pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a mantener el poder adquisitivo de la pensión, así como de los principios de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos en materia laboral y favorabilidad, que estimó vulnerados por la sentencia del 29 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En concreto, formuló la siguiente

pretensión: (…) Como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia de septiembre 29 de 2020 denunciada y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Risaralda dictar otra

sentencia, en la cual se disponga a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dar aplicación al sistema o principio de oscilación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, incrementando la prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro del actor en los mismos porcentajes en que se aumentó dicha prima al personal en servicio activo por mandato de los artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 4 del Decreto 2863 de 2007.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Rosa Liliana González Ortiz prestó sus servicios a la Policía Nacional, por más de 20 años, 6 meses y 20 días. 2.2. Mediante Resolución No. 1916 del 9 de abril de 2003, la Caja de Sueldos de la Policía Nacional (Casur) reconoció una asignación de retiro a favor de la señora González Ortiz, en cuantía equivalente al 70 % del sueldo básico y partidas computables. 2.3. La señora Rosa Liliana González Ortiz solicitó a Casur el reajuste de la asignación de retiro, con el reconocimiento y pago del incremento de la prima de actividad. 2.4. Mediante oficios Nos. 9891/GAG–SDP del 19 de agosto de 2008 y 10611/GAG del 23 de mayo de 2016, Casur denegó la solicitud de la actora, con fundamento en la imposibilidad de aplicar el Decreto 4433 de 2004, toda vez que se trata de una norma posterior a la adquisición del derecho a la asignación de retiro, que para el caso de la actora era el Decreto 1212 de 1990.

2.5. La señora Rosa Liliana González Ortiz presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Casur, para obtener la nulidad de los oficios Nos. 9891/GAG–SDP de 2008 y 10611/GAG de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, el reajuste de la asignación de retiro, de conformidad con los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007. 2.6. La demanda correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, que, por sentencia del 13 de agosto de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. A juicio de la autoridad judicial, no había lugar al reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro reclamada, por cuanto: (i) a la actora le fue reconocida la prima de actividad computable para la asignación de retiro con fundamento en el porcentaje del 25 % previsto en el Decreto 1212 de 1990, sin que fuera posible el reconocimiento del 33 % de dicha partida en los términos del Decreto 4433 de 2004, debido a que esa última norma consagra un régimen aplicable únicamente al personal activo que se retire con posterioridad a su entrada en vigencia, y (ii) si bien a la señora González Ortiz le es aplicable el Decreto 2863 de 2007, lo cierto es que el aumento del 50 % que ordena esa disposición ya había sido aplicado sobre el 25 % de la prima de actividad de la demandante, la cual se aumentó en un 12,5 %, para un total de 37,5 %. 2.7. Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Risaralda, por sentencia del 29 de septiembre de

2020, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La señora Rosa Liliana González Ortiz, de manera preliminar, manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia del 29 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, vulneró los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al concluir que en aplicación del artículo 2º inciso 2º del Decreto 2863 de 2007 se aumentaba en un 12.5 % la partida de base de prima de actividad que venía percibiendo y que no era procedente ordenar el reajuste del 4 % adicional para completar el 16.5 %, porcentaje reconocido al personal activo. 3.3. Dijo que la sentencia objeto de tutela incurrió en violación directa de la Constitución Política, al desconocer el derecho que tiene la actora a mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro, así como el principio de progresividad.

Lo anterior, por cuanto según dijo, omitió aplicar el principio de oscilación regulado por el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, artículo 3º numeral 3.13 de la Ley 923 de 2004 y artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, que ordenan que las asignaciones de retiro reconocidas al personal retirado con anterioridad al año 2004 “se le compute el mismo porcentaje que se decretó en la partida base de prima de actividad a las asignaciones de retiro y pensiones del personal de oficiales y suboficiales en servicio activo”.

3.4. Adujo que la providencia acusada desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado1, en el que se ha establecido la forma en que debe aplicarse el principio de oscilación a las asignaciones de retiro y pensiones. 1 Relacionó como precedente del Consejo de Estado: (i) sentencia del 9 de marzo de 1994, dictada por la Sala Plena, proceso No. S-185, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; (ii) sentencia del 2 de octubre de 1991, dictada por la Sala Plena, proceso No. S – 025, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; (iii) sentencia del 9 de julio de 2009, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda, proceso No. 2500023240002007009220, M.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez; (iv) sentencia del 28 de enero de 2010, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda, proceso No. 25000232500020070090001, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (v) sentencia del 15 de abril de 2010, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda, proceso No. 250002325000200890149-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y (vi) sentencia del 18 de abril de 2013, proferida por la Subsección B del a Sección Segunda, proceso No. 25000232500020110041401, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

4. Trámite procesal 4.1. Por auto del 8 de abril de 2021, el Despacho Sustanciador admitió la

demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda y, como tercero con interés, al director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 20 de abril de 20212.

5. Intervenciones 5.1. La magistrada del Tribunal Administrativo de Risaralda, ponente de la decisión acusada, solicitó que se rechazara por improcedente la acción de tutela o que, en su defecto, se denegaran las pretensiones de la demanda, por cuanto, a su juicio, la providencia no adolece de vicio alguno. 5.1.1. Manifestó que, para resolver el problema jurídico, ese tribunal analizó las disposiciones normativas y jurisprudenciales sobre los regímenes especiales y los beneficios prestacionales que les asiste a los integrantes de la Fuerza Pública y en especial la prima de actividad. Que, siendo así, no desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado ni vulneró los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la demandante. 5.2. La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Casur pidió que no se accediera a las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto, según dijo, la decisión del tribunal demandado se dictó en equidad y justicia y no vulneró ningún derecho de la actora. Además, manifestó que la tutela no era el mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales y que lo pretendido por la

demandante era que se revisara un proceso legalmente concluido.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias

2 Índice 5 de Samai. 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. La señora Rosa Liliana González Ortiz alega que la sentencia del 29 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda: (i) vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia e incurrió en violación directa de la Constitución Política, en cuanto no tuvo en cuenta la forma en que debía liquidarse la prima de actividad y la omisión de la aplicación del principio de oscilación, y (ii) desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado referente a la aplicación del principio de oscilación a las asignaciones de retiro. 2.2 Respecto del primer argumento, la Sala advierte que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, como pasa a explicarse.

4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 SU-573 de 2017. 2.2.1. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 2.2.1.1. En ese sentido, la Corte Constitucional6 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 2.2.1.2. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la

relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»8. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, 6 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 7 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 8 Ibidem. completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 2.2.3. En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, la señora Rosa Liliana González Ortiz reiteró los argumentos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur. 2.2.4. Si bien la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en violación directa de la Constitución, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto a si tiene o no derecho al reajuste de la asignación de retiro. Específicamente, sobre la forma de liquidar la prima de actividad. Veamos. 2.2.4.1. En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 13 de

agosto de 2019, la actora expuso: De esta manera se demuestra que el incremento que dispuso el inciso primero del artículo 2º del decreto 2863 de 2007 fue del 50% más al 33% de prima de actividad establecida en el artículo 68 del decreto 1212 de 1990, lo que se tradujo en el 16.5% de reajuste; luego el artículo 4º de la misma norma dando aplicación al sistema o principio de oscilación, ordenó que ese mismo porcentaje se hiciera extensivo a la partida de prima de actividad que hace parte de la asignación mensual de retiro que recibe mi cliente, pero la entidad solo le computó el 12.5% quedando pendiente el 4% más para que se cumpla la norma. (…) No debe pasarse por alto, que el sistema o principio de oscilación para el personal retirado de fuerzas armadas consagrado en el artículo 3º numeral 3.13 de la ley marco 923 de 2004, transcrito en el artículo 42 del decreto reglamentario 4433 de 2004, es el modo como el legislador ordinario estableció la igualdad entre el personal activo y retirado del mismo grado, esto es, que el mismo porcentaje de aumento que se decretó a la partida que hace parte del salario del personal activo debe reflejarse en esa partida reconocida en la asignación del personal retirado del mismo grado; de mantenerse la interpretación dada por el Juez de instancia, estaríamos frente a una reforma creada por el inciso segundo del artículo 2º del decreto 2863 de 2007 al sistema o principio de oscilación establecido en el artículo 3º numeral 3.13 de la ley marco 923 de 2004, lo que sería ilegal por falta de

competencia, toda vez que la regulación del sistema pensional del personal de la fuerza pública tiene reserva de ley (…). 2.2.4.2. Por su parte, en la demanda de tutela, la señora González Ortiz manifestó lo siguiente: En este orden de ideas, tenemos que en la sentencia cuestionada se acepta que la aplicación del artículo 2° inciso 2° del Decreto 2863 de 2007 dio como resultado el aumento del 50% = 12.5% a la partida base de prima de actividad que venía percibiendo mi cliente en la asignación de retiro, cumple con lo establecido en la norma y que no es procedente ordenar el reajuste del el 4% más para completar el 16.5% mismo porcentaje que se le reconoció al personal activo. Por lo precedente, se demostró como la sentencia de septiembre 29 de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda, extralimitó su función y vulneró los derechos fundamentales constitucionales del accionante al debido proceso y de acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 29 y 229 de la Carta Política. (…) El fallador de instancia en la sentencia que puso fin al asunto niega las pretensiones de la demanda omitiendo aplicar el sistema o principio de oscilación, regulado en los artículos 151 del Decreto 1212 de 1990, artículo 3º numeral 3.13 de la Ley marco 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004, los cuales ordenan que a las asignaciones de retiro y pensiones reconocidas al personal retirado con anterioridad al año 2004, se le compute el mismo

porcentaje que se decretó en la partida base de prima de actividad a las asignaciones de retiro y pensiones del personal de oficiales y suboficiales en servicio activo, lo que permite establecer que la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el Legislador, en la búsqueda de un fin opuesto a la norma que debe someterse. 2.2.5 Como se ve, la demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto del reajuste de la asignación de retiro con el incremento del porcentaje de la prima de actividad, asunto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la providencia del 29 de septiembre de 2020, que en lo que interesa, consideró: De este modo la inclusión de la prima de actividad en un porcentaje del 25% en la asignación de retiro de la actora, se ajusta a las disposiciones contenidas en el Decreto 1212 de 1990, aplicable al momento del status y reconocimiento de la asignación de retiro de la señora Rosa Liliana González Ortiz. De otra parte, es importante precisar que en la Ley 923 de 2004, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución

Política, se reiteró el principio de oscilación, como criterio aplicable en materia de ajustes anuales, (…). A su vez, el Decreto 4433 de 2004, expedido en desarrollo de aquella ley y por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuera Pública, señaló (…). Por su parte el Decreto 2863, en su artículo 2 y 4 estableció: (…). De conformidad con la normatividad en cita y teniendo en cuenta que la parte recurrente como disenso frente a la decisión adoptada en primera instancia, insiste que el incremento del artículo 2º ut supra fue del 50% más el 33% de la prima de actividad establecida en el Decreto 1212 de 1990, lo que se traduce en el 16.5% de reajuste, luego manifiesta que el artículo 4º de la misma norma ordenó, en aplicación del principio de oscilación, que ese mismo porcentaje se hiciera extensivo a la partida de prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro percibida por la actora, esto es, que se ajuste la base de la prima del 25% al 33% conforme al artículo 68 del Decreto 1212 de 1990. En este punto debe diferenciarse entre el porcentaje de la prima de actividad devengada en servicio activo y, de otro lado, como factor de liquidación de la asignación de retiro, de manera que, si la partida de prima de actividad para efectos de liquidación de la asignación fue del 25%, según Decreto 1212 de 1990 norma aplicable al momento de adquirir el status, el aumento del 50% al que se refiere el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, corresponde al

12.5% como en efecto se hizo (37.5%), razones por las cuales para la Sala carecen de fundamento jurídico las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio, como que los porcentajes que reclama la actora desbordan el cómputo de la prima de actividad en la asignación de retiro. Se reitera que el Decreto 4433 de 2004 no es aplicable en forma retroactiva al personal que haya adquirido su asignación de retiro con anterioridad a su entrada en vigor, y que el incremento ordenado en el Decreto 2863 de 2007, se ajusta a derecho. Ahora, se plantea por el demandante en el recurso de apelación interpuesto, un reparo por desconocimiento del principio de oscilación contenido en el Decreto 4433 de 2004 (…). Atendiendo la argumentación expuesta, el principio de oscilación se limita al reajuste o incremento pensional, por efectos de depreciación monetaria, en un porcentaje igual al que se aplica al personal activo. (…) Conforme con el fallo en cita, no es procedente la aplicación de normas posteriores, respecto de situaciones previamente consolidada, como en este caso la asignación de retiro, y su afectación por el porcentaje de la prima de actividad como partida computable. Esta situación impide acudir al concepto de principio de oscilación, para pretender que la prima de actividad se compute a la asignación de retiro, en igual porcentaje a lo devengado en el servicio activo, en cuanto, si bien es cierto éste tiene como finalidad proteger el poder adquisitivo constante de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que en virtud del mismo las asignaciones de retiro se incrementan

anualmente en igual porcentaje al del aumento de las asignaciones de actividad para cada grado, sin que se refiera a las partidas computables ni a su cuantía. 2.2.5.1. Siendo así, aunque la demandante alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a mantener el poder adquisitivo de la pensión, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur. 2.2.6. Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y violación directa de la Constitución Política. 2.3. Ahora, en cuanto al presunto desconocimiento del precedente judicial, la Sala advierte que no está configurado, por cuanto las decisiones citadas por la actora no comparten la misma situación fáctica ni jurídica. En efecto, mientras las providencias citadas como precedente se refirieron al principio de oscilación como mecanismo para la actualización de las asignaciones de retiro, de conformidad con el artículo 169 del Decreto 1211 de 19909, artículo 153 del Decreto 2062 de 9

Sentencia S-185 del 9 de marzo de 1994 198410, artículo 113 del Decreto 613 de 197711, 140 del Decreto 1212 de 199012, en el caso de la actora se analizó la solicitud del incremento de la prima de actividad, pero en virtud del principio de oscilación fijado por el Decreto 4433 de

2004. 2.3.1. Con todo, es importante señalar que, en cuanto a la aplicación del principio de oscilación, como se advierte de las consideraciones de la providencia acusada, el tribunal demandado no desconoció que su finalidad consiste en “proteger el poder adquisitivo constante de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la Fuerza Pública”, pero aclaró que, en virtud del mismo, no podía la actora pretender que la prima de actividad se compute a la asignación de retiro en igual porcentaje a lo devengado en servicio activo. 2.4. En consecuencia, se declarará improcedente la solicitud de amparo respecto de la supuesta vulneración de los derechos al debido proceso, d