CE-11001-03-15-000-2021-01327-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL / REAJUSTE DE PRIMA DE ACTIVIDAD / PRINCIPIO DE

OSCILACIÓN

[L]a accionante manifestó que, en la providencia (…) el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en violación directa de la Constitución (vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia), en razón a que no ordenó el reajuste de la partida prima de actividad computada en la asignación de retiro en igual porcentaje recibido por el personal en actividad (49.5%), con lo cual se desconoce el precedente fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado, según el cual el principio de oscilación se aplica no solo a la fluctuación de las pensiones por el incremento anual, sino que también se refiere a la variación porcentual que podrían sufrir los factores básicos de liquidación o las partidas computables. La Sala considera que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, dado que se está ejerciendo este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales para controvertir argumentos propios del medio de control ordinario, con lo que se convertiría esta vía en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, plasmado en las sentencias de 9 de julio de 2009, 28 de enero y 15 de abril de 2010 y 2 de mayo de 2013, en las cuales, a

juicio de la parte actora, se extendió el alcance del principio de oscilación al reajuste de las partidas computables; bastará con señalar que en las aludidas providencias se estudiaron asuntos que no comparten identidad fáctica y jurídica con el presente (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 238 DE 1995 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1863 DE 2007 - ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01327-01(AC)

Actor: MARÍA ELENA URIBE GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 29 de abril de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que denegó la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 5 de abril de 2021, la señora María Elena Uribe García, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda,

por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Formuló la siguiente pretensión: Ruego de manera respetuosa a los señores Magistrados del Consejo de Estado, amparar los derechos fundamentales del actor violados con la decisión recurrida. Como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia de septiembre 29 de 2020 denunciada y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Risaralda dictar otra sentencia, en la cual se disponga a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dar aplicación al sistema o principio de oscilación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, incrementando la prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro del actor en los mismos porcentajes en que se aumentó dicha prima al personal en servicio activo por mandato de los artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 4 del Decreto 2863 de 2007. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: La Sargento Primero (r) María Elena Uribe García laboró para la Policía Nacional por más de 20 años. A su retiro del servicio la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), por resolución No. 2337 de mayo 2 de 2003, le reconoció asignación mensual de retiro en un monto equivalente al 70% de las partidas computables. Inconforme con dicha resolución, solicitó el incremento de la partida básica de prima de actividad, la reliquidación de su asignación de retiro y el pago de las

diferencias entre lo percibido y la nueva liquidación, petición que fue despachada desfavorablemente mediante los Oficios Nos. 11147/ GAG - SDP de mayo 31 de 2016 y 4191/ GAG – SDP de mayo 25 de 2010. Por lo anterior, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, que negó las pretensiones de la demanda. Tal providencia fue objeto del recurso de apelación y posteriormente confirmada por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 29 de septiembre de 2020. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes vicios o defectos: i) Violación al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. La sentencia cuestionada determinó que CASUR cumple con lo establecido en el régimen aplicable, pues acepta que, en virtud del inciso segundo del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, la asignación de retiro se hubiera aumentado el 50% (12.5%) sobre la partida base de prima de actividad que venía percibiendo la actora (25%); sin embargo, ello desconoce que, a partir de la entrada en vigor del Decreto 4433 de 2004, se debió reajustar la prima de actividad en igual porcentaje al devengado en actividad (33%) y luego, en virtud del Decreto 2863 de 2007, adicionarla en un 16.5%, para así alcanzar el porcentaje que devenga el personal activo (49.5%), en virtud del principio de oscilación.

En ese orden, se refirió al desconocimiento del precedente fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado, según el cual el principio de oscilación se aplica no solo a la fluctuación de las pensiones por el incremento anual, sino que también se refiere a la variación porcentual que podrían sufrir los factores básicos de liquidación o las partidas computables. Violación directa a la Constitución Política. La providencia objeto de reproche desconoció el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, toda vez que no accedió a que la asignación de retiro de la demandante se ajustara conforme a las condiciones previstas en la ley, que determinan el incremento de la partida denominada prima de actividad en un 49.5%, para efectos de su cómputo en la asignación de retiro.

2. Trámite impartido 2.1. Mediante auto del 8 de abril de 2021, el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la presente acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a las partes y a los terceros con interés. 2.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda consideró que la acción de tutela no cumple con los requisitos generales ni específicos de procedencia, por cuanto la decisión impugnada en sede de tutela obedeció al análisis ponderado e integral de la situación fáctica planteada a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado aplicables al caso concreto, así como del material probatorio allegado al expediente. Estudio que permitió arribar a la conclusión que el Decreto 4433 de 2004 no es aplicable en forma retroactiva al personal que adquirió el

derecho a la asignación de retiro con anterioridad a su entrada en vigor. 2.3. Los demás vinculados al proceso guardaron silencio.

3. Fallo impugnado La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de abril de 2021, denegó la acción de tutela, con fundamento en las siguientes razones: Centró el debate en determinar si la providencia cuestionada vulnera derechos fundamentales. En ese sentido, estableció que la acción resulta procedente por el defecto alegado, en tanto que la parte actora advierte una presunta vulneración de derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente.

Seguidamente, anotó que en el asunto sub examine la actora asevera que la sentencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente, porque se apartó del criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, adoptado, entre otros, en los fallos de 9 de julio de 20091, 28 de enero2 y 15 de 1 Expediente 25000-23-25-000-2007-00922-01 (1851-08), M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 2 Expediente 25000-23-25-000-2007-00900-01 (1615-08), M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. abril de 20103 y 2 de mayo de 20134, en los que en asuntos similares al suyo se accedió al incremento de la prima de actividad incluida en la asignación de retiro, en virtud del principio de oscilación. Sin embargo, según el a quo, se evidencia que en las aludidas providencias se estudiaron asuntos en los cuales los retirados

accedieron a la asignación de retiro en virtud de regímenes diferentes al establecido en el decreto 1212 de 1990, aplicable a la accionante. En relación con el desconocimiento del principio de oscilación, mencionó que se aplicó correctamente y resaltó que el decreto 4433 de 2004 rige a partir de su publicación (31 de diciembre de 2004), por lo que sus disposiciones son aplicables al personal que adquiera el derecho a la asignación de retiro bajo su vigencia, motivo por el cual no es dable su aplicación de manera retroactiva. Concluyó que la providencia objeto de reproche analizó el caso de la accionante conforme a la normativa que regula su situación, por lo que se encuentra ajustada a derecho. En lo que atañe al defecto por violación directa a la Constitución, afirmó que la tutelante invoca como trasgredido el derecho a la igualdad en comparación con otras personas a las que estando en sus mismas condiciones les fue reconocida y liquidada la prima de actividad en el porcentaje pretendido; sin embargo, concluyó que la accionante no identificó a esas otras personas respecto de las cuales advierte el trato desigual, ni explicó los motivos por los cuales su situación era similar a la de ellas, por lo que no se evidencia trato discriminatorio por parte de las autoridades accionadas.

4. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión, para lo cual insistió en que el Gobierno Nacional ha compensado la pérdida del poder adquisitivo de las asignaciones salariales con la prima de actividad, partida que, en virtud del principio de oscilación debe aplicarse e incrementarse al personal retirado en igual porcentaje. Sin embargo, la autoridad accionada «en forma alevosa» insiste

en que dicho principio solo se aplica para el aumento anual de la partida base. En su criterio, este tratamiento es injusto. 3 Expediente 25000-23-25-000-2008-90149-01 (333-2009), M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Expediente 25000-23-25-000-2009-00466-01 (2238-11), M. P. Luis Rafael Vergara Quintero. Reiteró que el aumento de la prima de actividad al 33% se encuentra previsto en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el de la prima de actividad adicionado en el 50%, esto es, en el 16.5%, está regulado en el artículo 4° del Decreto 1863 de 2007 (principio de oscilación), de modo que en ambos estatutos se consagra el sistema de oscilación como mecanismo para reconocer al personal pensionado el mismo incremento que se hizo al personal activo.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir,

concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20125, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. 5 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de

evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia

cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos6, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes 6 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 29 de abril de 2021, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado. Para el efecto, primero se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente el de relevancia constitucional, cuyo incumplimiento fue advertido por la autoridad accionada y desestimado por el a quo7.

Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si se configuraron o no los defectos invocados por la parte actora, en la sentencia del 29 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

3. Análisis de la Sala 3.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya 7 La providencia atacada data del 29 de septiembre de 2020 y fue notificada el 2 de octubre siguiente, por lo que el plazo para interponer la acción debe empezar a contarse el día siguiente hábil, esto es, el 5 de octubre de 2020. Como la tutela fue presentada el 5 de abril de 2021, se concluye que cumple el requisito de inmediatez.

8 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten. Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3.2. Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la accionante manifestó que, en la providencia del 29 de septiembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en violación

directa de la Constitución (vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia), en razón a que no ordenó el reajuste de la partida prima de actividad computada en la asignación de retiro en igual porcentaje recibido por el personal en actividad (49.5%), con lo cual se desconoce el precedente fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado, según el cual el principio de oscilación se aplica no solo a la fluctuación de las pensiones por el incremento anual, sino que también se refiere a la variación porcentual que podrían sufrir los factores básicos de liquidación o las partidas computables. La Sala considera que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, dado que se está ejerciendo este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales para controvertir argumentos propios del medio de control ordinario, con lo que se convertiría esta vía en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en el escenario que propone la accionante, la Sala tendría que examinar nuevamente los argumentos del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de enero de 2019, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, los cuales fueron resumidos en la providencia atacada así: (…) Señala que el artículo 23 del Decreto 4433, en su numeral 23.1.2. trae una modificación sustancial para los pensionados de la fuerza pública, por cuanto ya no establece descuento en el cómputo de la prima de actividad para la asignación de retiro, sino que se reconoce en dicha prestación el total de la

prima de actividad que percibía en servicio activo, razón por la cual, debió la entidad reajustar esa partida incrementando un 8% de manera oficiosa a partir del 1º de enero de 2005 y hasta el 30 de junio de 2007, circunstancia que no ocurrió, ni de oficio ni a petición de parte. Aduce que por mandato del inciso 1º del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 a la prima de actividad se le adiciona el 50% por lo que debía incrementarse en un 16.5% a partir del 1º de julio de 2007, toda vez que ese factor computable estaba establecido en un 33% conforme al Decreto 1212 de 1990, razón por la cual considera que la entidad ha incurrido en error de interpretación de la norma sustancial y por aplicación indebida del inciso segundo del artículo 2 del citado Decreto. (…) Reitera el marco jurídico de la prima de actividad y el principio de osciplación espuestos en la demanda, para manifestar su inconformidad con el fallo apelado, al considerar que desconoce y aplica de manera equivocada el principio de oscilación, el cual es claro en el sentido de ser aplicable a los policiales en uso del buen retiro y que percibían asignación de retiro, y no solo a los que se encuentren en servicio activo. En torno al reajuste de la prima de actividad conforme al Deceto 2863 de 2007, se tiene que ordenar el incremento en el 50% la prima de acrividad del personal activo, de tal forma que el aumento es del 16,5%, quedando en 49.5% del salario básico para el personal de oficiales y suboficiales en

actividad. Resulta más que evidente que la señora Uribe García acudió a la acción de tutela con el propósito de insistir en los argumentos del proceso ordinario, relacionados con la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reajuste de la partida prima de actividad, los cuales presentó en la apelación y reitera en la presente acción. Esos argumentos fueron resueltos razonablemente por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la providencia del 29 de septiembre de 2020, en la que, después de realizar un juicioso análisis normativo y probatorio del asunto, se concluyó lo siguiente: De conformidad con la normatividad en cita, y teniendo en cuenta que la recurrente como descenso frente a la decisión adoptada en primera instancia, insiste que el incremento del artículo 2º ut supra fue del 50% más el 33% de la prima de actividad establecida en el Decreto 1212 de 1990, lo que se traduce en el 16.5% del reajuste, luego manifiesta que el artículo 4º de la misma norma ordenó, en aplicación del principio de oscilación, que ese mismo porcentaje se hiciera extensivo a la partida de prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro percibida por la actora, esto es, que se ajuste la base de la prima del 25% al 33% conforme al artículo 68 del Decreto 1212 de 1990. En ese punto debe diferenciarse entre el porcentaje de la partida prima de actividad devengada en servicio activo y, de otro lado, como factor de liquidación de la asignación de retiro, de manera que, si la partida prima de actividad para efectos de liquidación de la asignación del retiro fue del 25%,

según el Decreto 1212 de 1990 norma aplicable al momento de adquirir el status, el aumento del 50% al que se refiere el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, corresponde al 12.5% como en efecto se hizo (37.5%), razones por las cuales para la Sala carecen de fundamento jurídico las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio, como que los porcentajes que reclama la actora desbordan el cómputo de la prima de actividad en la asignación de retiro. Se reitera que el Decreto 4433 de 2004 no es aplicable en forma retroactiva al personal que haya adquirido su asignación de retiro con anterioridad a su entrada en vigor, y que el incremento ordenado en el Decreto 2863 de 2007, se ajusta a derecho. Ahora, se plantea por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto, un reparo por desconocimiento del principio de oscilación contenido en el Decreto 4433 de 2004al respecto, se debe precisar el concepto del principio de oscilación contenido en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 así: (…) Del tenor literal del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, se puede establecer que el principio de oscilación allí consagrado, busca que los incrementos de la asignación de retiro tengan un porcentaje igual al de las asignaciones en actividad, de tal manera que la norma se limita al aumento anual por depreciación monetaria de la mesada correspondiente a la asignación de retiro, para poner fin a la discusión y litigios ordinarios por aumentos de asignaciones de retiro inferiores al índice de precios al consumidor. Así el principio de oscilación se funda y tiene un alcance sobre el incremento

o actualización del valor de la asignación de retiro, y el porcentaje aplicable, ante la depreciación monetaria de la prestación. Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado considera que: “… En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004 …” (Negrilla fuera de texto). Atendiendo a la argumentación expuesta, el principio de oscilación se limita al reajuste o incremento pensional, por efectos de depreciación monetaria, en un porcentaje igual al que se aplica al personal activo-”. En lo que sigue, se observa que la autoridad judicial accionada se basó en providencias recientes de la Sección Segunda de esta Corporación para fundamentar la tesis que acogió sobre la interpretación del principio de oscilación, la norma aplicable para reconocer y liquidar la asignación de retiro (la que esté en vigor al momento del estatus) y el porcentaje de la partida prima de actividad incluida en la asignación de retiro; verbigracia: las sentencias proferidas el 24 de enero de 2019 [radicado número 25000-23-42-000-2015-00924-01(1483-17)] y el 22 de abril de 2019 [radicado No. 11001-03-15-000-2019-00878-00 (AC)], a partir

de las cuales se concluyó que: Conforme el fallo en cita, no es procedente la aplicación de normas posteriores respecto de situaciones previamente consolidadas, como en este caso la asignación de retiro, y su afectación por el porcentaje de la prima de actividad como partida computable. Esta situación impide acudir al concepto del princip