CE-11001-03-15-000-2021-01338-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Para que se analice la presunta transgresión al principio de congruencia por una decisión extra petita / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE / AUSENCIA DEL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO El [actor] solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia y la salvaguarda del principio de congruencia, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Como fundamento de su petición de amparo, manifestó que aquel incurrió en defecto orgánico y violación directa de la Constitución Política, al revocar la decisión del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín con respecto al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de su asignación de retiro, comoquiera que este aspecto no fue discutido por Cremil, en el recurso de apelación y, en esa medida, el Tribunal accionado no podía pronunciarse sobre este punto en la sentencia de segunda instancia, puesto que su competencia únicamente le permitía estudiar los argumentos de disidencia que planteó el recurrente. Así las cosas, para la Subsección resulta claro que la inconformidad expuesta por el accionante recae

en que, en su criterio, la autoridad contra la que se dirige la presente acción estudió un tema que no fue manifestado en el recurso de apelación por Cremil en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, concretamente, la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro. En consecuencia, se colige que el solicitante dispone de otro mecanismo de defensa judicial, para que se analice la presunta transgresión al principio de congruencia por una decisión extra petita, que fue precisamente lo alegado en esta sede constitucional. Ciertamente, el peticionario puede acudir al recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el ordinal 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, pues, como quedó consignado en precedencia, aquella es procedente para alegar el desconocimiento del referido principio en que considera incurrió la corporación judicial accionada, al proferir la sentencia de segunda instancia en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Siendo así, se avizora que la acción de la referencia no cumple con la exigencia general de subsidiariedad, para la procedibilidad de la tutela en contra de providencias, el cual requiere que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular la tutela. Lo anterior encuentra su justificación en el carácter residual de este mecanismo. (…) Una vez revisado el escrito de tutela, se repara en que el accionante no demostró la existencia de un

perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar una circunstancia de vulnerabilidad ni se denota una afectación o amenaza de los derechos fundamentales que el peticionario reclama y que haga necesaria la intervención del juez constitucional, por lo cual no es posible analizar el asunto de fondo, máxime si se tiene en cuenta que aquel tampoco explicó las razones por las cuales no agotó el mecanismo judicial con el que contaba para resolver lo alegado en esta sede constitucional, lo que conlleva la improcedencia del presente asunto, en atención al carácter residual de la acción de amparo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01338-00(AC)

Actor: ABELARDO DE JESÚS GUTIÉRREZ GALEANO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se negó la inclusión del subsidio familiar

como partida computable para liquidar la asignación de retiro. Incumplimiento de la exigencia general de subsidiariedad e inexistencia de un perjuicio irremediable. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Abelardo de Jesús Gutiérrez Galeano instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (En adelante Cremil), con el fin de obtener la nulidad de los Oficios núm. 24680 del 22 de abril de 2015, por medio del cual le fue negado el reajuste de su asignación de retiro, y 27647 del 4 de mayo de 2015, mediante el cual se resolvió, de manera desfavorable, el recurso de reposición interpuesto en contra del anterior acto administrativo. Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de dicha prestación, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.° del Decreto 1794 del 2000 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con la inclusión del subsidio familiar como partida computable. El 30 de junio de 2017 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín declaró la nulidad de los actos cuestionados y, en consecuencia, condenó a Cremil a reliquidar y pagar la asignación del demandante, teniendo en cuenta: 1. Un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60 %, 2.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 70 % del salario básico más el 38.5 % de la prima de antigüedad y 3. La inclusión el subsidio familiar como partida computable. Por lo anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. El 9 de noviembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, declaró probada la excepción de carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar como partida para la reliquidación de la asignación de retiro y, como consecuencia de ello, revocó la sentencia de primera instancia sobre ese aspecto. b) Inconformidad El accionante, Abelardo de Jesús Gutiérrez Galeano, consideró que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, con ocasión a la expedición de la sentencia del 9 de noviembre de 2020, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, derechos adquiridos y, junto con ellos, el principio de congruencia. Para el efecto, sostuvo que la autoridad judicial precitada incurrió en defecto orgánico, porque no tenía la competencia para pronunciarse sobre la pretensión relacionada con el subsidio familiar, ya que ninguna de las partes, dentro de la respectiva oportunidad procesal, controvirtió la decisión de primera instancia frente al reconocimiento de ese emolumento como partida computable para liquidar la asignación de retiro. Al respecto, explicó que la entidad allí demandada, en el recurso de apelación,

únicamente discutió la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto al porcentaje de la prima de antigüedad, y la condena en costas que le fue impuesta, razón por la cual la autoridad accionada sólo podía pronunciarse sobre los argumentos que allí fueron planteados, esto en atención a la congruencia que debe existir entre lo alegado por el recurrente y lo decidido en la sentencia de segunda instancia. Por consiguiente, estimó que la Sala accionada se excedió en su decisión, al revocar un aspecto que no fue objeto de inconformismo por Cremil. Adicionalmente, aseveró que el Tribunal también incurrió en la causal de violación directa de la Constitución Política, puesto que, al interpretar de forma inadecuada el artículo 328 del Código General del Proceso, desconoció el artículo 29 de la carta política, en la medida en que el operador judicial no podía modificar lo decidido por el fallador de primer grado. PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales invocados y el principio antes mencionado. Por lo tanto, requirió lo siguiente: (I) declarar la nulidad parcial de la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, (II) ordenar a la corporación precitada emitir una nueva decisión, en la cual se confirme la resolución de primera instancia con respecto al subsidio familiar, por no haber sido un tema objeto de apelación, (III) condenar a Cremil a reliquidar la asignación mensual de retiro del accionante con la inclusión del subsidio familiar en la cuantía devengada

en actividad y (IV) advertir a la autoridad judicial accionada sobre las consecuencias que conlleva incumplir un fallo de tutela.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El magistrado Andrew Julián Martínez Martínez explicó que se revocó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, con base en lo dispuesto en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia con respecto a la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, la asignación básica para dicha liquidación, las partidas computables y la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. En cuanto al subsidio familiar, refirió que es un asunto inescindible que guarda estrecha relación con el tema de las partidas computables que deben tenerse en cuenta para reliquidar la prestación referida, según lo previsto en el Decreto precitado, por lo que era procedente su análisis en la sentencia de segunda instancia. Así mismo, esclareció que la decisión de excluir ese emolumento para calcular la asignación del señor Abelardo de Jesús Gutiérrez Galeano no es arbitraria ni injusta, debido a que se fundamentó en la providencia de Unificación enunciada. Por lo tanto, consideró que la acción de la referencia debe negarse, al

no haberse transgredido los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. Caja de retiro de las Fuerzas Militares La abogada Katherin Vanessa Feijo Castellanos, apoderada judicial de Cremil, aseguró que en el asunto bajo estudio no se vulneraron los derechos fundamentales alegados, comoquiera que el peticionario del amparo tuvo a su disposición todos los medios judiciales de defensa, los cuales fueron garantizados en cada etapa procesal. Además, en lo relativo al derecho a la igualdad, advirtió que el juez de tutela no es competente para examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión definitiva fue ajustada a la ley, pues el hecho de que no se acceda a las pretensiones de la demanda no implica necesariamente que se esté incurriendo en una vía de hecho. De otra parte, aclaró que la presente acción no fue interpuesta de manera transitoria por causarse un perjuicio irremediable al accionante, sino que lo pretendido por este es que se le reconozca una prestación, por vía de tutela, que fue negada por el juez natural, al no acreditarse las condiciones mínimas para ello. Finalmente, señaló que la entidad a la que representa no puede entrar a apoyar alguno de los extremos de la litis, por cuanto su función es la de reconocer y pagar la asignación de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que consoliden tal derecho, en virtud de lo expuesto en el Acuerdo 08 del

2002. Por los anteriores argumentos, peticionó declarar la improcedencia del presente trámite constitucional, adelantando en contra de una sentencia judicial

que no fue emitida de forma caprichosa o arbitraria, sino con sujeción al ordenamiento jurídico aplicable al caso en concreto. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 5.º del artículo 1.° del Decreto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 333 de 20211, el cual regula que: «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia

jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de los defectos planteados. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente

equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Abelardo de Jesús Gutiérrez Galeano dispone de otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para que se protejan sus derechos fundamentales

presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, ante la supuesta transgresión al principio de congruencia que discute en la presente acción de tutela?

2. En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse lo siguiente: ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable?

Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) improcedencia de la acción de tutela ante la existencia del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (III) análisis de la inconformidad alegada por el accionante, (IV) perjuicio irremediable y (V) inexistencia del perjuicio irremediable en el caso bajo estudio. Veamos: - Primer problema jurídico ¿El señor Abelardo de Jesús Gutiérrez Galeano dispone de otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para que se protejan sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, ante la supuesta transgresión al principio de congruencia que discute en la presente acción de tutela?

I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El solicitante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este

orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Improcedencia de la acción de tutela ante la existencia del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo La acción de tutela, como mecanismo de protección de los derechos

fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la actuación u omisión de las autoridades o de algunos particulares, es procedente para controvertir providencias judiciales, siempre y cuando se cumplan con los requisitos generales y específicos fijados jurisprudencialmente. Así las cosas, una de las exigencias generales es precisamente la subsidiariedad, como se expuso en precedencia. Al respecto, se aprecia que es el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia6 la herramienta judicial con la que cuenta quien considera que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso con ocasión de un fallo judicial, concretamente, porque en él la autoridad judicial desconoció el principio de congruencia, de conformidad con el artículo 281 del Código General del Proceso, bien sea porque omitió pronunciarse sobre un reparo que fue planteado o decidió extra, infra o ultra petita o sin garantía del principio de no reformatio in pejus (congruencia externa), o porque no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia (congruencia interna)7. En relación con lo anterior, el artículo 248 de la Ley 1437 determina que el recurso extraordinario de revisión procede en contra de las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de los Tribunales o de los jueces administrativos y el artículo 250 ibidem regula como una de las causales de revisión el «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Por lo tanto, quien estima que se ha vulnerado el principio de congruencia disponía del recurso extraordinario de revisión de que trata el título

VI, capítulo I, de la Ley 1437 de 2011, dentro del término previsto en el artículo 251 de la precitada norma.

III. Análisis de la inconformidad alegada por el accionante El señor Abelardo de Jesús Gutiérrez Galeano solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia y la salvaguarda del principio de congruencia, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 6 Esta posición que ahora se reitera, ha sido adoptada, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado. Sección Quinta, Sentencia del 21 de noviembre de 2018, radicado: 2018-01382-01 y Consejo de Estado, Sentencia del 12 de abril de 2018, radicado: 2017-02550-01. 7 Sobre el particular ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 1.° de diciembre de

2016, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad.11001-03-15-000-2016-03224-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Como fundamento de su petición de amparo, manifestó que aquel incurrió en defecto orgánico y violación directa de la Constitución Política, al revocar la decisión del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín con respecto al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de su asignación de retiro, comoquiera que este aspecto no fue discutido por Cremil, en el recurso de apelación y, en esa medida, el Tribunal accionado no podía

pronunciarse sobre este punto en la sentencia de segunda instancia, puesto que su competencia únicamente le permitía estudiar los argumentos de disidencia que planteó el recurrente. Así las cosas, para la Subsección resulta claro que la inconformidad expuesta por el accionante recae en que, en su criterio, la autoridad contra la que se dirige la presente acción estudió un tema que no fue manifestado en el recurso de apelación por Cremil en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, concretamente, la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro. En consecuencia, se colige que el solicitante dispone de otro mecanismo de defensa judicial, para que se analice la presunta transgresión al principio de congruencia por una decisión extra petita, que fue precisamente lo alegado en esta sede constitucional. Ciertamente, el peticionario puede acudir al recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el ordinal 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, pues, como quedó consignado en precedencia, aquella es procedente para alegar el desconocimiento del referido principio en que considera incurrió la corporación judicial accionada, al proferir la sentencia de segunda instancia en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Siendo así, se avizora que la acción de la referencia no cumple con la exigencia general de subsidiariedad, para la procedibilidad de la tutela en contra de providencias, el cual requiere que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se

estima conculcado, antes de formular la tutela. Lo anterior encuentra su justificación en el carácter residual de este mecanismo. En ese orden de ideas, debe iterarse en que en el presente asunto lo pretendido puede resolverse a través del precitado recurso, por lo cual, en primer lugar, el accionante deberá hacer uso de este, para que sea en esa instancia donde se ventile y resuelva lo aquí expuesto, pues la insatisfacción de la causal general precitada impide al juez constitucional emitir un pronunciamiento de fondo en el sub lite. No obstante, en los siguientes acápites se verificará si se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que permita flexibilizar el cumplimiento de este requisito. - Segundo problema jurídico ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable?

IV. El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquél que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional8, el 8 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia,

lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y, que por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

V. Inexistencia del perjuicio irremediable en el caso bajo estudio Una vez revisado el escrito de tutela, se repara en que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar una circunstancia de vulnerabilidad ni se denota una afectación o amenaza de los derechos fundamentales que el peticionario reclama y que haga necesaria la intervención del juez constitucional, por lo cual no es posible analizar el asunto de fondo, máxime si se tiene en cuenta que aquel tampoco explicó las razones por las cuales no agotó el mecanismo judicial con el que contaba para resolver lo alegado en esta sede constitucional, lo que conlleva la improcedencia del presente asunto, en atención al carácter residual de la acción de amparo.

Por consiguiente, se colige que la acción de la referencia no cumple con el

requisito general de subsidiariedad para la procedibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales, comoquiera que el señor Abelardo de Jesús Gutiérrez Galeano cuenta con el recurso extraordinario de revisión, para discutir la presunta irregularidad en que incurrió el Tribunal Administrativo de Antioquia y no demostró la configuración del perjuicio irremediable ni alguna justificación razonable para no utilizar el recurso referido. En mérito de lo expuesto,