CE-11001-03-15-000-2021-01386-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Para cuestionar la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del

Consejo de Estado / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO

SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL SOLDADO PROFESIONAL / SOLICITUD DE

INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR / AUSENCIA DE RELIQUIDACIÓN DE

LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL SOLDADO PROFESIONAL / AUSENCIA DE REQUISITOS PARA LA INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR – La causación del derecho de la asignación de retiro no se dio con posterioridad al mes de julio de 2014 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala observa que el actor, además de reprochar la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también formuló cargos contra esa decisión. Al respecto, considera que carece de legitimación para cuestionar la citada sentencia de unificación por lo que no se abordará el análisis en relación con los reparos formulados en el escrito de impugnación frente a la misma. De otra parte, se advierte que el actor alegó los defectos, procedimental absoluto, desconocimiento

de precedente judicial, violación directa de la Constitución y sustantivo, sin embargo, el reproche constitucional se enmarca en la caracterización del desconocimiento del precedente judicial, en tanto el demandante acusó a la autoridad judicial accionada de aplicar la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual, en su sentir, no resultaba aplicable porque no estaba vigente al momento de presentar la demanda y de presentar los alegatos de conclusión, también porque el criterio de interpretación fijado en esa sentencia constituye un trato desigual en perjuicio de los soldados profesionales y desconoce los principios de confianza legítima, favorabilidad, proporcionalidad y el principio de oscilación. (…) A juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, estaba en el deber de aplicar los criterios de unificación fijados en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 , dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para resolver el problema jurídico que se suscitó en la demanda promovida por el demandante, en torno a la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de su asignación de retiro. (…) En la precitada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las reglas jurisprudenciales que deben aplicarse en esa materia, advirtiendo que ello no constituye un cambio de jurisprudencia, en tanto no existían criterios de interpretación uniformes sobre esa materia. (…) De acuerdo con ello, al realizar el análisis sobre la normatividad que

regula el subsidio familiar para los soldados profesionales, concluyó que solo aquellos que causen el derecho de la asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, tendrán derecho a que se les incluya el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de dicha prestación. Del mismo modo, puso de presente que en la sentencia de 17 de octubre de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, se consideró que excluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales configuraba un trato desigual y discriminatorio respecto de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. (…) Entonces, teniendo en cuenta que el caso sometido a estudio del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, implicaba determinar, entre otros, si debía 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incluirse el subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, resulta claro que correspondía a la autoridad judicial accionada aplicar los criterios fijados por esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 , dictada por la Sección Segunda. De acuerdo con ello, teniendo en cuenta que el actor estuvo vinculado como soldado profesional del Ejército Nacional hasta el 1 de julio de 2012 , la regla aplicable para resolver esa controversia, de acuerdo con la tesis del Consejo de Estado, y que es vinculante y obligatoria para la autoridad judicial accionada, consiste en que no le asiste el derecho de que se incluya el

subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, por lo que la decisión es razonable y no desconoce el ordenamiento jurídico. Ahora bien, en torno a que esa interpretación pueda llegar a configurar un trato desigual entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, la Sala advierte que la sentencia de unificación que fijó el criterio de interpretación que aplicó la autoridad judicial accionada como fundamento de la decisión objeto de tutela, también se pronunció estableciendo que las circunstancias en las que se encuentran ambos grupos de uniformados, sumado al principio de progresividad y a la libertad de configuración del legislador, habilita justificadamente ese trato diferenciado, regla que también resultaba vinculante para la autoridad judicial accionada y por lo tanto, no puede concluirse que al aplicar el precedente consolidado en la citada sentencia de unificación se desconocieron las garantías ius fundamentales invocadas por el actor. De otra parte, tampoco puede concluirse que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, incurrió en un yerro al aplicar la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, sin que la misma estuviera vigente al momento de presentar la demanda y los alegatos de conclusión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra CREMIL, por cuanto en esa providencia la Sección Segunda del Consejo de Estado otorgó efectos retroactivos a la decisión, es decir, que las reglas fijadas tienen aplicación vinculante y obligatoria, en los casos pendientes de decisión. Resulta importante

precisar que la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, señaló que la decisión no constituye un cambio de jurisprudencia, en tanto no existían criterios uniformes sobre el subsidio familiar y la inclusión en la asignación de retiro para los soldados profesionales retirados antes de julio de 2014, por lo que no habría lugar a pensar, como lo hizo el actor, en la necesidad de que se inaplicara esa decisión para evitar la vulneración ostensible de sus derechos fundamentales. En suma, no existen razones para concluir que con la aplicación de las reglas fijadas por esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, sobre la inclusión del subsidio familiar para los soldados profesionales el Tribunal accionado hubiese vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues ocurrió todo lo contrario, respetó y aplicó el criterio de interpretación establecido por el órgano de cierre que se encontraba vigente al momento de proferir la decisión de fondo en segunda instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01386-01(AC) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Actor: JAIRO FLÓREZ CASTRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Temas: Tutela contra providencia judicial. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación asignación de retiro. Defecto sustantivo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 21 de mayo de 20211, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se negaron las pretensiones de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El actor relató que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL (en adelante CREMIL), cuya pretensión se concretó en que se declarara la nulidad de los oficios Nos. 0020331 de 24 de abril de 2017 y 0039896 de 12 de julio de 2017 que negó la petición de reajuste de la asignación de retiro conforme al incremento del 20% del salario básico, la correcta liquidación de la prima de antigüedad y la inclusión del subsidio familiar que percibió como soldado profesional.

Manifestó que mediante sentencia de 9 de julio de 2018, el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó que se reliquidara la asignación de retiro conforme los siguientes aspectos: (i) el incremento de la partida sueldo básico en un 60%, dando aplicación a lo establecido en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794

del 2000; (ii) ajustar la fórmula para liquidar la prima de antigüedad conforme con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y (iii) que se incluyera lo percibido por concepto de subsidio familiar. Afirmó que inconformes con esa decisión, ambas partes apelaron. La entidad demandada manifestó su desacuerdo con el reajuste ordenado sobre la prima de antigüedad y la parte demandante controvirtió la prescripción trienal decretada porque, a su juicio, resultaba aplicable la cuatrienal. Adujo que mediante sentencia de 18 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, revocó parcialmente la sentencia recurrida en lo pertinente a la inclusión del subsidio familiar en la reliquidación de la asignación de retiro, decisión que se fundamentó en la aplicación de las reglas de unificación fijadas por el Consejo de Estado en la 1 El expediente ingresó al despacho para fallo el 21 de junio de 2021. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado2. Al respecto, señaló que a través de la citada sentencia de unificación, se cambió el criterio de interpretación que traía la Corporación en torno a que, en virtud del principio de igualdad, debía incluirse en la liquidación del monto de la asignación de retiro el subsidio familiar también a los soldados profesionales retirados antes de julio de 2014 y, en su lugar, se indicó que las partidas que deben computarse

para la liquidación de dicha prestación son aquellas respecto de las cuales se efectuaron las cotizaciones. Relató que en la citada sentencia de unificación se expresó que, “no hay razón para sostener algún tipo de vulneración al derecho a la igualdad por el hecho de que las partidas dispuestas en la ley para la liquidación de la asignación de retiro sean diferentes para los soldados e infantes de marina profesionales que las ordenadas para de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, porque este personal se encuentra en situaciones de hecho distintas, en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada estamento realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas”.

2. Fundamentos de la acción El actor presentó acción de tutela con el fin de que el juez constitucional proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad, así como los principios de favorabilidad, proporcionalidad y de oscilación, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, con la sentencia de 18 de septiembre de 2020, que revocó parcialmente el fallo favorable de 9 de julio de 2018, dictado por el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá. Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la parte actora alegó la configuración de los siguientes defectos:  Defecto procedimental absoluto, “al dar aplicación automática a la sentencia de unificación del día 25 de abril del 2019, dictada por el H. Consejo de Estado dentro

del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 85001333300020130023701, desconociendo que la reclamación judicial iniciada por el señor JAIRO FLÓREZ CASTRO y todo su trámite procesal se había realizado bajo el precedente vigente para esa época, por tal razón el cambio automático en la aplicación del precedente implicó una incidencia directa desfavorable en los derechos constituciones, procesales y laborales”.  Defecto sustantivo, por indebida interpretación del Decreto 1161 de 2014 que estableció que el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina constituye partida computable para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro o pensión. Explicó que ese decreto no establece que la fecha de retiro incida en la inclusión del subsidio de familiar en la liquidación del monto de la asignación de retiro, como erróneamente lo interpretó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 20193, al señalar que los soldados profesionales retirados antes de julio de 2014 no puedan ser beneficiarios de esa prestación. Agregó que esa postura desconoce el principio de oscilación, en virtud del cual al personal retirado de las fuerzas militares retirado se le liquida la asignación de retiro con base en la 2 M.P. William Hernández Gómez. Expediente: 2013-00237-01. 3 M.P. William Hernández Gómez. Expediente 2013-00237-01. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

variación de la asignación que reciba el personal de la fuerza pública en servicio activo. El actor efectúo un análisis gramatical del artículo 1° del Decreto 1162 de 20144, respecto del cual señaló que la expresión “a partir de julio del 2014” significa que, desde esa fecha, CREMIL debe incorporar en la liquidación dicha partida “para todo el personal que devengó y consolidó el derecho en servicio activo y se retiró antes de julio del 2014 en los términos del decreto 1794 de 2000 y el decreto 3770 del 2009”, pero no puede considerarse que con ello se esté excluyendo al personal retirado antes de esa fecha. En relación con la afirmación “al momento del retiro” adujo que con ello se impone el deber de verificar que el soldado profesional cumple “con el único requisito contemplado en la norma, esto es, que esté devengando el subsidio familiar en servicio activo, de conformidad con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y el decreto 3770 de 2009”. En ese marco, concluyó que “la interpretación que hizo el H. Consejo de estado en la sentencia de unificación del 25 de abril del 2019 restringe derechos laborales y prestacionales a los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares retirados antes de julio 2014, lo cual genera un detrimento del derecho a la seguridad social de dicho personal”.  Desconocimiento de precedente judicial, en concreto de las siguientes sentencias dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado que, a su juicio, tienen “efectos erga omnes” y son aplicables para resolver el caso sometido

a estudio de la autoridad judicial accionada porque estaban vigentes al momento de presentar la demanda, a saber: (i) sentencia de 17 de octubre de 20135, emanada de la Subsección “B”; (ii) sentencia de 8 de junio de 20176, dictada por la Subsección “B” y (iii) sentencia del 27 de octubre de 2016, proferida por la Subsección “A”7, que establecían el derecho de los soldados profesionales a que se incluyera el subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, en las mismas condiciones que se reconoce a los suboficiales y oficiales de las fuerzas militares. A juicio del actor, la autoridad judicial accionada no justificó las razones por las cuales se apartaba de las citadas sentencias, “pues simplemente se limita a señalar que da aplicación a la sentencia de unificación del día 25 de abril del 2019 proferida por el H. Consejo de estado sin explicar porque se aparta de los precedentes” que sirvieron de fundamento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y de los alegatos de conclusión. Insistió en que la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 20198, desconoce los principios de confianza legítima y seguridad jurídica porque representa un cambio jurisprudencial que afecta el derecho a la seguridad social que se materializa a través de la inclusión del subsidio de familiar en la liquidación del monto de la asignación de retiro. 4 La citada disposición establece: “ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e

Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. 5 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente No. 11001-03-15-000-201301821-00. 6 No incluyó datos de expediente. 7 No incluyó datos de expediente. 8 M.P. William Hernández Gómez. Expediente 2013-00237-01. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con ello, manifestó que la autoridad judicial accionada debió apartarse de ese precedente de unificación, pues aunque por regla general es un criterio de interpretación que afecta a los asuntos pendientes por decidir, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-406 de 2016 expresó “que resulta admisible que, en aquellos casos en que los sujetos procesales actuaron al amparo del precedente vigente, y con la confianza legítima de que surtirían los efectos en él

previsto, no se apliquen los cambios que deriven en una afectación de sus derechos fundamentales”.  Violación directa de la Constitución, por desconocimiento del artículo 230 de la Constitución Política “que establece que los jueces tienen la posibilidad de aplicar o inaplicar las reglas jurisprudenciales teniendo en cuenta la situación fáctica de cada caso”, y del artículo 13 superior, en tanto al aplicar la sentencia de unificación de 25 de abril de 20199, se está impartiendo un trato desigual al actor respecto de los suboficiales y oficiales de las fuerzas militares a quienes si se les incluye el subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “Como consecuencia de todo lo anterior, solicito al honorable Consejo de Estado que actuando como Juez Constitucional, ampare los derechos fundamentales al debido proceso, el derecho a la igualdad, el derecho al acceso a la administración de justicia configurándose vías de hecho judicial, que han sido vulnerados por las autoridades al señor JAIRO FLÓREZ CASTRO y en consecuencia deje sin efectos el fallo proferido por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E, el día 18 de septiembre del 2020, dentro del proceso radicado No. 11001334205620170034200 en cuanto modificó la sentencia proferida el 09 de julio del 2018 por el Juzgado 56 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá con relación a la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro o pensión de mi representado.

Se ordene como corolario, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E emita un nuevo fallo en el que conceda el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro del señor JAIRO FLÓREZ CASTRO”.

4. Pruebas relevantes Obra en el expediente los siguientes documentos:  Sentencia de 9 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá.  Sentencia de 18 de septiembre de 2020, emanada del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”.

5. Trámite procesal Por auto de 8 de abril de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada. Asimismo, como terceros interesados a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares y al Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito

9 M.P. William Hernández Gómez. Expediente 2013-00237-01. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Bogotá. Del mismo modo, solicitó que se remitiera copia en archivo digital o físico del expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante, expediente No. 11001-33-42-056-2017-00342-00.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda El titular de ese despacho judicial consideró que la acción de tutela es improcedente, en tanto las sentencias acusadas no incurrieron en alguna causal específica de procedencia que habilite el mecanismo de protección constitucional contra providencias judiciales, a lo que agregó que se analizaron los elementos probatorios y se atendió el régimen jurídico aplicable explicando los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamentó la decisión. Por último, señaló que el desacuerdo con la decisión por parte del actor no lleva a concluir que se vulneraron los derechos fundamentales invocados. 6.2. Respuesta de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL El representante legal de la entidad solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que la decisión objeto de reproche constitucional no se adoptó de manera caprichosa o arbitraria y no desconoce el ordenamiento jurídico. Manifestó que el juez de tutela no se encuentra habilitado para examinar las actuaciones que se adelanten en procesos ordinarios ni para determinar cuál es la decisión que se ajusta a la ley. Agregó que del hecho de que no se acceda a las pretensiones de la demanda, no necesariamente se puede concluir que la autoridad judicial incurrió en una vía de hecho. Alegó que el actor desconoce el principio de cosa juzgada, porque las pretensiones formuladas en la demanda ya fueron objeto de pronunciamiento en el proceso judicial ordinario. Finalmente, señaló que respeta las decisiones judiciales y que, por lo tanto, se abstiene de pronunciarse sobre los criterios de

interpretación expresados por el actor y por la autoridad judicial accionada. 6.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, guardó silencio a pesar de que fue debidamente notificado.

7. Sentencia de tutela impugnada Mediante sentencia de 21 de mayo de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se configuró el defecto sustantivo alegado.

Advirtió que en relación con los defectos procedimental absoluto, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución no se cumplió con la carga argumentativa mínima que habilite un estudio de fondo. Efectuó una transcripción de apartes de la sentencia objetada en los cuales se desarrollaron los aspectos normativos sobre el subsidio familiar respecto de los soldados profesionales, tales como: (i) que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consagró dicho emolumento, sin embargo, no expresó que el mismo constituyera partida para la liquidación de la asignación de retiro; (ii) posteriormente, se expidió el Decreto 3770 de 2009 que derogó el citado artículo, precisando que quienes estaban devengando dicha prestación lo continuarían haciendo hasta su retiro, no obstante, ese precepto fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 201710 con efectos ex

tunc,; (iii) el Decreto 4433 de 2004 ordenó que los soldados profesionales realizarían los aportes sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, por lo que dispuso que la asignación de retiro debe liquidarse conforme a esos factores. El a quo evidenció que la autoridad judicial accionada explicó razonablemente los motivos por los que resultaba aplicable la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado11, y de acuerdo con ello, no era procedente la inclusión del subsidio familiar para la liquidación del monto de la asignación de retiro. Precisó que la citada sentencia de unificación sí era aplicable aun cuando no estuviera vigente al momento en que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al menos por dos razones: (i) porque allí se advirtió que la decisión proferida no implica un cambio de jurisprudencia pues hasta ese momento se estaba fijando jurisprudencia aplicable en esa materia y (ii) porque en la citada sentencia de unificación se estableció que las reglas allí fijadas debían aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. : En definitiva, advirtió que la acción de tutela no es una instancia adicional para controvertir las decisiones adoptadas en los procesos ordinarios en virtud de la autonomía judicial que reviste al juez natural de la controversia, por lo que la intervención del juez de tutela se limita a la verificación de las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias judiciales establecidas en la jurisprudencia constitucional, lo que en el caso bajo estudio no se encontró

demostrado.

8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó el fallo de primera instancia y pidió que se revocara, para lo cual reiteró los hechos expuestos en la demanda de tutela e insistió en que la sentencia de unificación de 25 de abril de 201912 no resulta aplicable en su caso, porque no estaba vigente al momento en que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra CREMIL y los alegatos de conclusión. En ese sentido expresó lo siguiente: “Al respecto, es pertinente indicar que si bien la regla general indica que la jurisprudencia rige con efectos inmediatos y en este sentido vincula a los operadores judiciales que deben tenerla en cuenta en sus decisiones, ello no significa que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E pudiera pasar por alto que la actuación procesal de mi representado estaba determinada por la jurisprudencia vigente al momento en que se presentaron los alegatos de conclusión de segunda instancia con la cual se adelantó todo el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

10 M.P. César Palomino Cortés. Expediente 2010-00065-00. 11 M.P. William Hernández Gómez. Expediente 2013-00237-01. 12 M.P. William Hernández Gómez. Expediente 2013-00237-01. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Por tanto, considero que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E al momento de proferir su decisión, debía establecer a partir de un análisis fáctico, si el cambio de jurisprudencial resultó definitivo en una posible afectación de derechos fundamentales al modificar las reglas procesales con base en las cuales, legítimamente, mi representado había actuado durante todo el trámite procesal”. Aseveró que acudió al mecanismo de protección constitucional “[p]or no estar de acuerdo con la decisión proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E, (…) por no existir otro mecanismo judicial”. Reprochó que el a quo considerara que acudió a la acción de tutela como una instancia adicional, para controvertir la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, a lo que agregó que la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 201913 no fue un aspecto expuesto por CREMIL en el recurso de apelación, por lo que no se brindó la oportunidad en el proceso ordinario de “controvertir la sentencia de unificación del 25 de abril del 2019, ni mucho menos se contó con la oportunidad de explicar porque no era aplicable dicha sentencia al caso de mi representado”. Adicionalmente expresó que es natural que se deba retrotraer a consideraciones planteadas en el proceso ordinario para explicar los defectos alegados, sin que ello signifique que se está reviviendo el debate superado en ese proceso judicial.

Explicó que aun cuando la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 que sirvió de fundamento para la decisión cuestionada, estableció efectos retroactivos debe tenerse en cuenta que “la interpretación que allí se hizo en relación a los soldados profesionales que se retiraron antes de julio del 2014 en el sentido de señalar que no tienen derecho a que se incluya esta partida en su asignación de retiro está violando el principio de igualdad entre iguales, el principio de oscilación salarial y lo señalado en el Decreto 1162 del 2014”. En ese sentido, adujo que la citada sentencia de unificación vulnera el derecho