CE-11001-03-15-000-2021-01405-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE SUBSIDIARIEDAD Y RELEVANCIA CONSTITUCIONAL El señor [J.I.C.H.] alega que las sentencias del 26 de octubre de 2017 y del 19 de junio de 2020, dictadas, respectivamente, por el Juzgado 13 Administrativo Mixto de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, incurrieron en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial. El defecto sustantivo tiene como sustento los siguientes argumentos: (…) Que las providencias acusadas se dictaron sin argumentación y omitieron referirse a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma especial en su aplicación y prevalencia frente a la general. Que las autoridades judiciales demandadas no se pronunciaron sobre el objeto de la litis, esto es, la vigencia y actualidad del numeral 4º del artículo 30 del Decreto Ley 546 de 1971. (…) Respecto de los primeros dos argumentos en que fundamenta el defecto sustantivo, la Sala advierte que no cumplen el requisito de subsidiariedad, [en la medida en que,] el demandante contó con otro medio de defensa para obtener el pronunciamiento que ahora echa de menos, esto es, la solicitud de adición de la sentencia. (…) Siendo así, para la Sala, si el demandante estimaba que las providencias acusadas no se pronunciaron sobre el objeto de la litis ni respecto de los principios que invocó para que se resolviera el asunto, ha debido solicitar la adición de esas decisiones. Como el actor no ejerció el mecanismo idóneo previsto procesalmente,

la tutela deviene en improcedente en cuanto a las alegadas omisiones. (…) Ahora, respecto de los demás argumentos, esto es, del presunto defecto sustantivo porque las autoridades judiciales demandadas no distinguieron entre el reintegro de pagos en exceso en salud y el principio de solidaridad, así como el desconocimiento del precedente judicial, la Sala encuentra que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional. (…) En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, el señor [J.I.C.H.] reiteró los argumentos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Colpensiones. (…) Si bien el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto a si tiene derecho o no al reintegro del monto correspondiente al 7 % que estima pagado en exceso por concepto de aportes a salud. Específicamente, sobre los siguientes temas: (i) de la distinción entre lo reclamado y los aportes de solidaridad y del papel protector del juez y (ii) del precedente judicial aplicable al caso. (…) Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los defectos alegados por el demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01405-00(AC)

Actor: JOSÉ IGNACIO CALDERÓN HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor José Ignacio Calderón Hernández contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado 13 Mixto

Administrativo de Barranquilla.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor José Ignacio Calderón Hernández pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las sentencias del 26 de octubre de 2017 y del 19 de junio de 2020, dictadas, en su orden, por el Juzgado 13 Administrativo Mixto de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En concreto, formuló literalmente las siguientes pretensiones: (…) ii) Como consecuencia de la anterior manifestación, ORDENAR dejar sin efectos jurídicos las sentencias despachadas por el Juzgado 13 Administrativo mixto del Circuito de Barranquilla y la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico en octubre 26 de 2017 y junio 19 de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del suscrito contra iii) Colpensiones radicado 08-001-33-33-013-2017-0001600. iv) Como efecto de las anteriores decisiones, ORDENAR a las autoridades judiciales accionadas, que en el improrrogable término de quince (15) días siguientes a la notificación del correspondiente fallo favorable al suscrito, procedan a dictar nueva o nuevas sentencias

–según en lo que la sabiduría de sus Señorías se decidade reemplazo en la(s) que se considere(n) las situaciones advertidas que propendan por la irrestricta aplicación de los principios de favorabilidad, inescindibilidad y prevalencia de la norma especial del decreto 546/71 y por consiguiente se acceda a mis pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. v) Prevenir a los despachos accionados para que se sirvan dar cumplimiento al fallo que así lo decida, dentro de los términos previstos para ello, so pena de ser sancionados de conformidad con lo preceptuado en el art. 52 del decreto 2591/91.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante Resolución No. 06800 del 28 de abril de 2008, el Instituto de Seguro Social, ISS (hoy Colpensiones) reconoció la pensión de vejez a favor del señor José Ignacio Calderón Hernández. 2.2. Por Resolución No. 00024075 del 20 de noviembre de 2009, el ISS, en cumplimiento de un fallo de tutela, incluyó en nómina al señor Calderón Hernández, a partir del 16 de octubre de 2008. 2.3. El 6 de mayo de 2014, el actor solicitó a Colpensiones la restitución de sumas descontadas en exceso para salud, correspondiente al 7 %. Lo anterior, por cuanto, a su juicio, de conformidad con el numeral 4º del artículo 30 del Decreto 546 de 1971 (régimen pensional aplicable), lo correcto era que se descontara el 5

% para el efecto y no el 12 %. 2.4. La anterior petición no fue resuelta y, por ende, se configuró el acto ficto negativo. 2.5. El señor José Ignacio Calderón Hernández presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, para obtener la nulidad del acto ficto negativo y que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara que la retención de la cotización por salud fuera del 5 % y se reintegrara los mayores valores descontados. 2.6. La demanda correspondió al Juzgado 13 Administrativo Mixto de Barranquilla, que, por sentencia del 26 de octubre de 2017, denegó las pretensiones de la demanda. A juicio de la autoridad judicial, los pensionados que adquirieron el derecho pensional bajo el amparo del Decreto 546 de 1971 por haber laborado en la Rama Judicial, estaban en la obligación de cotizar en la misma forma en que lo hacen los demás pensionados del Sistema General de Pensiones. 2.6.1. Que, siendo así, no le asistía razón al demandante al pretender la disminución de los descuentos que por salud viene realizando Colpensiones, porque la Ley 100 de 1993 estableció de manera general que la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería del 12 % de la mesada pensional, en virtud del principio de solidaridad. 2.7. Inconforme con la anterior decisión, el señor José Ignacio Calderón Hernández interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Atlántico, por sentencia del 19 de junio de 2020, la confirmó, básicamente por las

mismas razones del a quo.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor José Ignacio Calderón Hernández manifestó que las sentencias del 26 de octubre de 2017 y del 19 de junio de 2020, dictadas por el Juzgado 13

Administrativo Mixto de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por las razones que la Sala resume enseguida: 3.2. Que la sentencia de primera instancia fue incongruente debido a que no se adecuó a los hechos y pretensiones de la demanda. Que esa decisión enunció, pero no identificó, los pronunciamientos del Consejo de Estado relativos al principio de solidaridad y que, en todo caso, incurrió en un yerro de interpretación al no tener en cuenta dicho tema de solidaridad que no guardaba relación con la controversia. 3.3. Que, por su parte, la providencia dictada por el tribunal mencionó las Leyes 1122 y 1250 que modificaron la Ley 100 de 1993, pero no se refirió a la norma especial respecto de la general, de ahí que incurriera en la misma falencia interpretativa del a quo. 3.4. Que las providencias acusadas incurrieron en defecto sustantivo, porque se profirieron sin mayor argumentación jurídica y jurisprudencial y, además, omitieron referirse a los principios de favorabilidad, inescindibilidad de la norma especial en su aplicación y prevalencia frente a la general. 3.5. Que las autoridades judiciales no se pronunciaron sobre el objeto de la litis,

referente a la vigencia y actualidad del numeral 4º del artículo 30 del Decreto Ley 546 de 1971 como derecho adquirido por mandato del Acto Legislativo 01 de 2005 frente a las leyes que determinaron en 2007 y 2008 un incremento de la cotización para salud. 3.6. Que tampoco distinguieron lo reclamado con el aporte de solidaridad ni advirtieron el papel protector del juez en el estado social de derecho y la protección del salario con apego al pacto internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales. 3.7. Por último, manifestó que las sentencias objeto de tutela desconocieron el precedente judicial vertical de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relativo al principio de favorabilidad, derechos adquiridos, progresividad y no regresividad y aplicación integral o inescindibilidad del régimen especial, contenido en las siguientes sentencias: (i) del 9 de julio de 2009; (ii) SU-062 del 3 de febrero de 2010; (iii) SU del 4 de agosto de 2010; (iv) SU del 25 de febrero de 2016, y (iv) del 9 de febrero de 2018, radicado Int. No. 4683-2013. 3.7.1. Que las providencias también desconocieron el precedente horizontal, contenido en la sentencia del 18 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, que en un caso similar accedió a que se reintegrara el porcentaje indebidamente retenido por concepto de aporte para salud. Que esa providencia se adjuntó al proceso, pero que no fue objeto de pronunciamiento.

4. Trámite procesal

4.1. Por auto del 13 de abril de 2021, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico y al juez 13 administrativo de Barranquilla. Adicionalmente, vinculó como tercero con interés, al presidente de Colpensiones. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 22 de abril de 20211.

5. Intervenciones 5.1. La magistrada del Tribunal Administrativo del Atlántico, ponente de la sentencia acusada, solicitó que se denegara el amparo solicitado, por cuanto la providencia objeto de tutela no trasgredió ningún derecho fundamental del actor y que la providencia objeto de tutela fue clara y siguió los lineamientos jurisprudenciales y normativos. Que, además, valoró a la luz de la sana crítica los medios de prueba obrantes en el proceso. 5.2. La juez 13 administrativa de Barranquilla también solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, toda vez que la sentencia del 26 de octubre de 2017, proferida por ese despacho judicial, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor. Que, por el contrario, la decisión estuvo debidamente motivada en la normatividad y la jurisprudencia constitucional aplicable al caso, conforme con las que concluyó que, en materia de seguridad social, el principio de solidaridad implica que todos los partícipes del sistema deben contribuir a la sostenibilidad, equidad y eficiencia, de ahí que los pensionados que adquirieron el

derecho pensional cobijados bajo el Decreto 546 de 1971, debieran cotizar en salud en la misma forma que lo hacen los demás pensionados del Sistema General de Pensiones. 5.3. La directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones pidió que se declarara improcedente la acción de tutela, porque no se materializó ningún defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de esa entidad y de 1 Índice seis del sistema Samai. las autoridades judiciales demandadas. Que, además, la tutela no se podía constituir como una tercera instancia del proceso ordinario.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el

juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4. 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 4 SU-573 de 2017.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. El señor José Ignacio Calderón Hernández alega que las sentencias del 26 de

octubre de 2017 y del 19 de junio de 2020, dictadas, respectivamente, por el Juzgado 13 Administrativo Mixto de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, incurrieron en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial. 2.1.1. El defecto sustantivo tiene como sustento los siguientes argumentos: (i) Que las providencias acusadas se dictaron sin argumentación y omitieron referirse a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma especial en su aplicación y prevalencia frente a la general. (ii) Que las autoridades judiciales demandadas no se pronunciaron sobre el objeto de la litis, esto es, la vigencia y actualidad del numeral 4º del artículo 30 del Decreto Ley 546 de 1971. (iii) Que las autoridades judiciales demandadas no distinguieron entre lo reclamado (reintegro de pago en exceso en salud en aplicación del Decreto Ley 546 de 1971) y los aportes de solidaridad. Que, además, no tuvieron en cuenta el papel protector del juez. 2.1.2. Desconocimiento del precedente judicial de las siguientes sentencias: (i) del 9 de julio de 2009; (ii) SU-062 del 3 de febrero de 2010; (iii) SU del 4 de agosto de 2010; (iv) SU del 25 de febrero de 2016, y (iv) del 9 de febrero de 2018, radicado Int. No. 4683-2013. Así como el contenido en la sentencia del 18 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta. 2.2. Respecto de los primeros dos argumentos en que fundamenta el defecto

sustantivo, la Sala advierte que no cumplen el requisito de subsidiariedad, como pasa a explicarse: 2.2.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.2. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un 5

Sentencia T-583 de 1992. derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar

el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.2.3. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.2.4. En el presente asunto, el actor alega que las providencias acusadas omitieron referirse a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma especial en su aplicación y prevalencia frente a la general y que, además, no se pronunciaron sobre el objeto de la litis: vigencia del numeral 4º del artículo 30 del Decreto Ley 546 de 1971. 2.2.5. Siendo así, la Sala advierte que el demandante contó con otro medio de defensa para obtener el pronunciamiento que ahora echa de menos, esto es, la

solicitud de adición de la sentencia. 2.2.5.1. Como se sabe, el artículo 287 del CGP establece que la adición de la sentencia procede cuando se omite «resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento». La adición de la sentencia es el medio legal eficaz e idóneo, establecido en los estatutos procesales, para que las partes pidan al juez que se pronuncie frente a alguna de las cuestiones que se proponen en la demanda, en la contestación o en el recurso de apelación, o frente a los puntos que, por expreso mandato legal, deben definirse en la sentencia. 2.2.6. Siendo así, para la Sala, si el demandante estimaba que las providencias acusadas no se pronunciaron sobre el objeto de la litis ni respecto de los principios que invocó para que se resolviera el asunto, ha debido solicitar la adición de esas decisiones. Como el actor no ejerció el mecanismo idóneo previsto procesalmente, la tutela deviene en improcedente en cuanto a las alegadas omisiones. 2.3. Ahora, respecto de los demás argumentos, esto es, del presunto defecto sustantivo porque las autoridades judiciales demandadas no distinguieron entre el reintegro de pagos en exceso en salud y el principio de solidaridad, así como el desconocimiento del precedente judicial, la Sala encuentra que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional. 2.3.1. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en

asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 2.3.1.1. En ese sentido, la Corte Constitucional6 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 2.3.1.2. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»8. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera

que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. 6 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 7 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Ibidem. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional

del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 2.3.1.3. En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, el señor José Ignacio Calderón Hernández reiteró los argumentos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Colpensiones. 2.3.1.4. Si bien el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto a si tiene derecho o no al reintegro del monto correspondiente al 7 % que estima pagado en exceso por concepto de aportes a salud. Específicamente, sobre los siguientes temas: (i) de la distinción entre lo reclamado y los aportes de solidaridad y del papel protector del juez y (ii) del precedente judicial aplicable al caso. a) De la distinción entre lo reclamado y los aportes de solidaridad y del papel

protector del juez 2.3.1.4.1. En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 26 de octubre de 2017, el actor expuso: (…) En efecto el fallo enuncia pero no identifica, pronunciamientos del Consejo de Estado con base en el principio de solidaridad de la Ley 100/93 y así se expresa cerca de cinco ocasiones, resaltando que el problema jurídico es ese principio de solidaridad. Con el debido respeto encuentro que tal argumentación es un yerro de interpretación puesto que la solidaridad es tomada del total de la mesada pensional y no de la suma del aporte para salud. En efecto estoy aportando 4 volantes de pago de 2016 y 2017 en los cuales fácilmente se deduce que del valor total de la mesada se me descuenta el 1% para solidaridad, es decir, más del 0.5% señalado. Luego, repito, no es acertada la inferencia que hace el Juzgado de conocimiento. Igualmente la Juez trae a colación la ley 4 de 1966 que es norma especial para afiliados a Cajanal, en cuanto al artículo 2 sobre cotizaciones para salud, pero no hace ninguna inferencia que lleve a tener un sustento legal que desvirtúe la legalidad de mi pretensión, aparte de que es una norma anterior al Régimen Especial del decreto 546/71 que también es una norma especial para los Servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público. (…) No es atinada la invocación de la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca que trae a

colación la sentencia, pues en esta se solicita por los maestros la exención del aporte para salud, mientras que el suscrito solicita es que se le retenga lo que legalmente señala el régimen especial en el numeral 4 artículo 30, que es el 5% de la mesada. Considérese también por el Honorable Tribunal de este régimen del decreto 546 es especial mientras que el de los maestros es un régimen de excepción con diferencias marcadas (…). (…) El hecho de que el Juzgado de conocimiento no aplique la ley, sino una jurisprudencia que no viene al caso, constituye una violación al principio general del derecho de no progresividad, es decir, una regresión contraria a lo establecido en los convenios internacionales que llevan a que la Rama Judicial tengan obligatorio observar ese principio de progresividad y no regresividad 2.3.1.4.2. Por su parte, en la demanda de tutela, el señor Calderón Hernández manifestó lo siguiente: En efecto el fallo enuncia pero no identifica, pronunciamientos del Consejo de Estado con base en el principio de solidaridad de la Ley 100/93 y así se expresa en cerca de cinco ocasiones, resaltando que el problema jurídico es ese principio de solidaridad. Con el debido respeto, encuentro que tal argumentación es un yerro de interpretación puesto que la solidaridad, salvo mejor concepto, nada tiene que ver en esta controversia, pues en verdad es retenida del total de la mesada pensional y no de la suma del aporte para salud, tal como se puede observar en los volantes de pago de mi pensión arrimados como prueba con la demanda, de los años 2016 y 2017 en los cuales fácilmente se deduce que del valor total de

la mesada se me descuenta el 1% para solidaridad, es decir, más del 0.5% señalado. Luego, repito, no es acertada la inferencia que hace el Juzgado de conocimiento al limitar el problema jurídico a la solidaridad. Igualmente la Juez trae a colación la ley 4 de 1966 que es norma especial para afiliados a Cajanal, en cuanto al artículo 2 sobre cotizaciones para salud, pero no hace ninguna inferencia que lleve a tener un sustento legal que desvirtúe la legalidad de mi pretensión, aparte de que es una norma anterior al Régimen Especial del decreto 546/71 que también es una norma especial para los Servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público. (…) No es atinada la invocación de la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca que trae a colación la sente