CE-11001-03-15-000-2021-01432-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - La controversia trata sobre un asunto meramente legal / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN – Aplicación del Decreto 758 de 1990 o la Ley 33 de 1985 debate zanjado en el proceso ordinario / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA - Del proceso ordinario / CARGA ARGUMENTATIVA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Pretende reabrir el debate jurídico y probatorio ya resuelto La Sala advierte, ab initio, que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que, además de no contener la carga mínima requerida que se le debe imprimir a una acción tuitiva cuando confuta una providencia judicial, se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el ad quem dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 111001333502320160013700/01, como si este mecanismo fuera una instancia adicional al proceso ordinario, según se explicará. (…) esta Sala advierte que la decisión de la corporación contenciosa de Cundinamarca se basó en que, para la fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, aunque la accionante era servidora pública, no realizaba los aportes al Instituto de Seguros Sociales, lo que hacía inaplicable el Decreto 758 de 1990.

Ahora bien, la accionada no desconoció que con posterioridad al 1º de abril de 1994 las cotizaciones se realizaron a favor de dicha entidad, pero concluyó que estos no se podían computar con los anteriores, para hacerse beneficiaria del régimen previsto en el Decreto 758 de 1990, porque no estaban en las excepciones establecidas jurisprudencialmente para esos efectos. Por otra parte, en cuanto al monto de la mesada pensional, el cuerpo colegiado estimó que debía calcularse de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, incluyendo las modificaciones legislativas acaecidas; al hacer el cómputo, encontró que la mesada pensional a la que tenía derecho [M.T.] era inferior a la suma calculada por la entidad demandada según la Ley 33 de 1985, aunque no había lugar a ajustarla por ser desfavorable para la beneficiaria. En cuanto al reparo relacionado con la omisión de los aportes forzosos realizados al ISS, la Sala advierte que la encartada efectuó un análisis probatorio respecto de las entidades a las cuales [M.T.] le prestó sus servicios y el tiempo en el que lo hizo. En punto de lo anterior, el Tribunal destacó que entre el 7 de noviembre de 1980 y el 30 de marzo de 1995, la accionante estuvo vinculada al Hospital San Rafael, luego, entre el 1 de agosto de 1995 y el 2 de septiembre de 1996, laboró para la Contraloría de Cundinamarca, y, finalmente, para la Superintendencia de Salud desde el 1º de enero de 1996 hasta que fue inscrita en la nómina de pensionados; lo anterior lo

tomó de la Resolución GNR 304486 del 3 de octubre de 2015, según se puede observar en la sentencia censurada (…) De esa forma se torna evidente que no se desconocieron los aportes hechos al ISS, ni su carácter de obligatorios, no obstante, la razón para negar la aplicación del Decreto 758 de 1990, como se vio, fue que estos fueron consignados con posterioridad al 1º de abril de 1994, fecha en que inició a regir la Ley 100 de 1993, pues antes del hito histórico señalado, la entidad receptora de las cotizaciones era el Fondo de Pensiones de Cundinamarca, conclusión probatoria que no fue discutida a través del planteamiento expuesto como sustento del defecto fáctico, lo que denota irrelevancia constitucional. En cuanto al defecto sustantivo, la parte actora únicamente ciñó su reproche a que, con base en el principio de favorabilidad, debió aplicarse el pluricitado Decreto 758 de 1990 y no la Ley 33 de 1985; alegato que, claramente, adolece de una justificación insuficiente, en tanto pasa por alto las conclusiones y motivos esgrimidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y se limita, de manera simple y abstracta, a demandar el uso de una norma que le resulta más conveniente. En ese sentido, esta colegiatura nota que se trata de una discusión de índole legal, que no está dotada de tal motivación que torne forzosa la intervención del juez de tutela. Por último, en lo que se refiere al cargo por violación directa de la Constitución, esta Sala advierte que, al igual

que ocurre con los defectos anteriores, no se tuvo en cuenta el razonamiento del Tribunal encartado y se trata de una inconformidad interpretativa respecto de la posición sostenida en la sentencia del 18 de septiembre de 2020. En efecto, la accionante adujo que no había lugar a exigir que los aportes al ISS se hubiesen efectuado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, porque ello no constituye una condición para aplicar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) De conformidad con lo expuesto, se torna evidente que la [M.T.] pretende, en esta sede constitucional, reeditar el debate zanjado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se analice nuevamente, desde un escenario meramente legal, la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 del 90, ratificado por el Decreto 758 de 1990, con el fin de obtener una mesada pensional superior a la concedida, sin justificar en debida forma en qué consistió la conculcación de sus garantías iusfundamentales y acudiendo a la tutela con el fin manifestar su inconformidad frente a la sentencia atacada, como si se tratara de una instancia adicional.

ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez

constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes. En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solasrelevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno másde esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como estale entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles?

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01432-00(AC)

Actor: OLGA MIREYA MORALES TORRES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional.

Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente la solicitud de amparo.

La Sala decide la acción de tutela1 presentada por Olga Mireya Morales Torres, a través de apoderado judicial2, en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 8 de marzo de 20213, la accionante interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la condición más beneficiosa, a la dignidad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia4, que consideró vulnerados con la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se revocó la dictada el 9 de octubre de 2018 por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que se accedió a las

pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001333502320160013700. 1 Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 6BB1185E42E1CD99 1130613B973D3C89 DFF93B2D5BA05D90 AC51527FCB40AF69. 2 Obra poder a folios 91-92 del archivo digital subido en SAMAI con certificado 6BB1185E42E1CD99 1130613B973D3C89 DFF93B2D5BA05D90 AC51527FCB40AF69. 3 Obra correo electrónico en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 25D8A47B711C56F1 663BE3FD1A76ECE7 76967B4EE2B3095A D4A28F36FF89B9DB. 4 A folio 1 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 6BB1185E42E1CD99 1130613B973D3C89 DFF93B2D5BA05D90 AC51527FCB40AF69. 2.- Hechos 2.1.- El 7 de noviembre de 1980, la accionante se vinculó laboralmente al Hospital San Rafael, en donde trabajó hasta el 30 de marzo de 1995; luego, desde el 1º de agosto de 1995 hasta el 2 de septiembre de 1996, se desempeñó como funcionaria de la Contraloría de Cundinamarca; posteriormente, el 1º de enero de 1996, inició a trabajar en la Superintendencia de Salud, por periodos interrumpidos5, hasta su retiro. 2.2.- Mediante la Resolución No. 040305 del 17 de diciembre de 2010, el Institutito

de Seguros Sociales –ISS–, hoy Colpensiones, reconoció en favor de Morales Torres una pensión de vejez de conformidad con el artículo 1º6 de la Ley 33 de 1985, sobre el 75%, y tomando como ingreso base de liquidación los últimos 10 años según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; bajo dicho análisis, estimó el valor mensual de la pensión en $4.094.350 m/cte, pero la dejó en suspenso hasta la inclusión de la beneficiaria en la nómina de pensionados. 2.3.- En contra de tal decisión, Morales Torres presentó recursos de reposición y apelación. El primero fue resuelto por la Resolución No. 07315 del 27 de febrero de 2012, que modificó el acto inicial y fijó el valor de la mesada pensional en $5.463.375 m/cte; el segundo, fue desatado a través de la Resolución VPB 551 del 15 de enero de 2014, que nuevamente modificó el valor mensual de la prestación, y lo fijó en $5.705.2016 m/cte. 2.4.- Ulteriormente, la accionante solicitó, por escrito que data del 17 de junio de 2015, su inclusión en nómina de pensionados, para lo cual aportó el acto en el que se aceptó su retiro definitivo desde el 1º de octubre de 2015; en consecuencia, se expidió la Resolución No. GNR 304486 del 3 de octubre de 2015, en la que se reconoció, a título de pensión de vejez, la suma mensual de $6.104.567 m/cte, por haberse demostrado que la fecha efectiva de retiro fue el 1º de octubre de 2015.

5 La accionante estuvo vinculada a la Superintendencia de Salud (i) desde el 1º de enero de 1996 al 23 de mayo de 2002; (ii) del 1º de junio de 2002 al 31 de julio de 2005; (iii) y del 1º de agosto de 2005 hasta su retiro. 6 “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…)”. 2.5.- Para confutar el antes referido acto administrativo, Morales Torres presentó recurso de apelación, en el que pidió el cálculo y reconocimiento del monto de su prestación sobre el 90% del ingreso base de liquidación, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, ratificado por el Decreto 758 de 1990 o, en su defecto, sobre el 85% del ingreso base de liquidación en atención a la Ley 100 de 1993. 2.6.- El 31 de diciembre de 2015, Colpensiones expidió la Resolución VPB 76720, notificada el 6 de enero de 2016, en la que modificó la actuación recurrida y estableció que la mesada pensional ascendía a la suma de $6.196.259 m/cte. 2.7.- Al diferir con la última resolución, la accionante interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le correspondió, en primera instancia, al

Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, bajo el radicado No. 11001333502320160013700. 2.8.- Surtidas las etapas procesales correspondientes, el 9 de octubre de 2018 se expidió sentencia en la que se declaró la nulidad de las resoluciones GNR 304486 del 3 de octubre de 2015 y VPB 76720 del 31 de diciembre de 2016 y se le ordenó a Colpensiones liquidar y pagar la pensión de jubilación de la tutelante, según lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. 2.8.1.- Lo anterior porque, según el juzgado de conocimiento, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la beneficiaria contaba con 41 años de edad, de los cuales dedicó 13 al servicio del Estado, así, cumplía los requisitos establecidos en el artículo 367 de la Ley 100 de 1993, respecto del régimen de transición. Ahora, frente a la disyuntiva de aplicar la Ley 33 de 1985, en la que se tomaba el 75% del IBL, o el Acuerdo 049 de 19908, que contemplaba el cálculo sobre el 90% del IBL, señaló que la demandante reunía los requisitos, en lo que se refiere al número de semanas cotizadas, establecidos en ambas normas, motivo por el cual se debía acudir a la más conveniente, en virtud del principio de favorabilidad, en este caso la legislación de 1990. 7 “Artículo 36. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de

semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)”. 8 Aprobado por el Decreto 758 de 1990. 2.9.- La interesada recurrió la decisión de primera instancia, por estimar que tenía derecho al reconocimiento de intereses moratorios, ya que estos buscan la reparación de los perjuicios generados por el dinero que dejó de percibir con ocasión del error señalado en la sentencia. Colpensiones también formuló recurso de alzada, con base en que la demandante no tenía ningún derecho adquirido en la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de 1994, pues no había realizado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales antes de esa época, de manera que no podía usarse la tasa fijada en el Decreto 758 de 1990. 2.10.- En providencia del 18 de septiembre de 2020, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión adoptada en la instancia inicial y negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, las

cotizaciones de la actora eran efectuadas al Fondo de Pensiones de Cundinamarca y no al ISS, siendo aplicable la Ley 33 de 1985 por ser servidora pública desde el 7 de noviembre de 1980. Aseveró que, aunque jurisprudencialmente se ha previsto la posibilidad de acumular tiempos de cotización para hacerse acreedor del régimen previsto en el Decreto 758 de 1990, para ello es necesario que el tiempo cotizado a otros fondos debe haber sido laborado en el sector privado o como consecuencia de la afiliación forzosa al ISS, lo que no ocurrió en el presente caso, porque la demandante durante todo su desempeño profesional fue servidora pública, pero no siempre cotizó al ISS. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La providencia del 18 de septiembre de 2020 se acusa por incurrir en: 3.1.- Un defecto fáctico, en la medida en que omitió valorar los medios de prueba allegados al proceso9, a partir de los cuales se podía constatar (i) que Morales Torres sí realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales; y (ii) que los aportes consignados a su nombre tenían el carácter de obligatorios, pues eran efectuados por disposición legal, como trabajadora de la Superintendencia de Salud. 9 Se refirió, en particular, a la Resolución No. 040305 del 17 de diciembre de 2010 y a la confesión que, en su criterio, se desprende de la contestación de la demanda. 3.2.- Un defecto sustantivo, porque no se aplicó lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, ratificado por el Decreto 758 de 1990; régimen bajo el cual debió decidirse

su caso, en virtud del principio de favorabilidad. 3.3.- Un defecto por violación directa a la Constitución, en tanto no podía exigirse que los aportes al Instituto de Seguros Sociales se hubiesen realizado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello configura una violación directa al principio de la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta que el artículo 36 ejusdem no prevé tal requisito para que se aplique el régimen de transición. 4.- Pretensión de la acción Se elevaron las siguientes: “2.1.- (…) solicito señor [j]uez, TUTELAR a favor de m[i] defendida, OLGA MIREYA MORALES TORRES, los derechos [f]undamentales a la IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL, CONDICI[Ó]N M[Á]S BENEFICIOSA, DIGNIDAD HUMANA, DEBIDO PROCESO y de ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, y de los que llegare a determinar esta [h]onorable Corporación, los cuales han sido abiertamente vulnerados por la accionada. 2.2.- Como consecuencia de la anterior decisión, se sirva DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida dentro del proceso de reparación directa (sic), en segunda instancia, por el tribunal administrativo de Cundinamarca [–] SECCI[Ó]N SEGUNDA [–] SUBSECCIÓN “E”, y ORDENAR a dicha autoridad judicial que, en el término de 30 días, profiera fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto, profiera una nueva decisión, atendiendo que la señora OLGA MIREYA MORALES TORRES, realizó las cotizaciones

obligatorias al ISS, siéndole aplicable el Acuerdo 049 de 1990 ratificado por el Decreto 758 de 1.990”10. 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 12 de abril del 2021, el Despacho Ponente admitió la acción de tutela; dispuso la vinculación del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones–. También ordenó la notificación a la autoridad demandada y a las vinculadas. 5.2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se opuso a las pretensiones bajo el argumento de que la tutela carece de relevancia constitucional, toda vez que la 10 A folio 2 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 6BB1185E42E1CD99 1130613B973D3C89 DFF93B2D5BA05D90 AC51527FCB40AF69. accionante plantea argumentos de orden estrictamente legal, que fueron debatidos y resueltos en el trámite ordinario. Adujo que la sentencia reprochada contiene una explicación suficiente sobre los motivos por los cuales no era aplicable el Decreto 758 de 1990 al caso de la actora. Trajo a colación que se probó que antes de que la Ley 100 de 1993 adquiriera vigor, las cotizaciones de la accionante iban dirigidas al Fondo de Pensiones de Cundinamarca, lo que impidió que se pudieran acumular a las semanas que cotizó al ISS, con posterioridad a que entró a regir la precitada Ley 100. 5.3.- Colpensiones aseveró que la tutela es improcedente; también arguyó que no

puede usarse como si se tratara de una tercera instancia. Agregó que operó el fenómeno de la cosa juzgada respecto de la sentencia atacada y que le está prohibido al juez de tutela invadir la competencia del juez ordinario y afectar el patrimonio público. 5.4.- El otro vinculado guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Olga Mireya Morales Torres en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad11 y de procedencia12, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia

constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”13. En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber14: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales mas no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2.- La Sala advierte, ab initio, que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que, además de no contener la carga mínima requerida que se le debe imprimir a una acción tuitiva cuando confuta una providencia judicial, se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico 11 De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una

irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 12 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 13 Corte Constitucional, sentencia C-590 del 08 de junio de 2005. 14 Consejo de Estado, sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. efectuado por el ad quem dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 111001333502320160013700/01, como si este mecanismo fuera una instancia adicional al proceso ordinario, según se explicará. 4.3.- En criterio de la parte actora, la autoridad denunciada incurrió en los defectos (i) fáctico, porque omitió los medios de prueba que acreditaban la realización de aportes al ISS, así como que estos eran obligatorios por estar vinculada a la Superintendencia de Salud; (ii) sustantivo, porque su caso debió resolverse bajo la égida del Acuerdo 049 del 90, ratificado por el Decreto 758 de ese mismo año y no en aplicación de la Ley 33 de 1985; y (iii) por violación directa a la Constitución, al

quebrantarse el principio de la condición más beneficiosa, ya que se exigió que las cotizaciones al ISS debieron efectuarse antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando ello no está previsto para hacerse beneficiario del régimen de transición regulado en la precitada norma. 4.4.- En virtud de lo anterior, es menester traer a colación los argumentos vertidos en la sentencia atacada, con el fin de contrastarlos con los yerros alegados por la parte actora. Así, para revocar la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó: “En este aspecto, es del caso recordar que la entidad demandada alega que no es posible reliquidar la pensión en los términos de la citada norma [se refiere al Decreto 758 de 1990], teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la demandante no se encontraba cotizando al ISS. (…) Ahora, en lo que tiene que ver con la acumulación de tiempos cotizados en otros fondos con los cotizados al ISS, para efectos de aplicación del Decreto 758 de 1990, estos últimos, o por lo menos parte de ellos, deben haber sido laborados en el sector privado o como consecuencia de la afiliación forzosa al ISS, lo que NO ocurrió en el caso particular, dado que durante toda su vida laboral la demandante se desempeñó como servidora pública en el Hospital San Rafael de Fusagasugá, la Contraloría de Cundinamarca y la Superintendencia de Salud. (…) Así las cosas, le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que la única

norma aplicable a la demandante, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es la Ley 33 de 1985, la cual regula el régimen prestacional de los servidores públicos, pero teniendo en cuenta que el IBL, al no ser objeto del régimen de transición, debe aplicarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la primera norma, tal como se dispuso en el reconocimiento pensional, razón por la que se deberá revocar el fallo de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda. (…) Ahora bien, para efectos de determinar el monto de la prestación pensional, habrá [que] estarse a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, como se indicó en el recuadro plasmado con antelación. (…) Toda vez que, la prestación pensional de la señora Morales Torres se consolidó en el año 2015, habrá [que] estarse a lo dispuesto en la normativa referida para las pensiones reconocidas desde el año 2004, esto es, el monto mensual de la pensión de vejez oscilará entre 55 y 65% del ingreso base de liquidación y desde el año 2005, por cada 50 semanas adicionales a las semanas mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5%, llegando a un monto máximo de pensión entre el 70,5% y el 80% del IBL. (…) La actora fue retirada del servicio en el año 2015, fecha en la cual, a efectos del reconocimiento pensional, debía contar mínimo con 1300 semanas, las cuales supera, pues acredito 1.759, es decir, excede 459 semanas a las

mínimas requeridas. Ahora bien, a partir del año 2005 por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas, se otorga un 1.5% adicional; en el sub lite la activa cuenta con 1759 semanas, es decir que por las 459, tiene derecho a un 13.77%. (…) Corolario de lo expuesto, no hay lugar acceder a la suplicas subsidiarias de la demanda, toda vez que al liquidar la pensión de jubilación de la demandante en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, se obtiene una tasa de reemplazo del 73.52%, la cual es a todas luces inferior a la actualmente reconocida a la accionante en aplicación de la Ley 33 de 1985 (75%), monto que debe ser aplicado al mismo IBL (promedio de los salaries sobre los cuales cotizo el afilado durante los últimos 10 años de servicios), circunstancia que ciertamente no le favorece al obtenerse una mesada pensional inferior a la actualmente devengada, sin embargo, esta no se afectará”15. En atención a los antecedentes citados, esta Sala advierte que la decisión de la corporación contenciosa de Cundinamarca se basó en que, para la fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, aunque la accionante era servidora pública, no realizaba los aportes al Instituto de Seguros Sociales, lo que hacía inaplicable el Decreto 758 de 1990. Ahora bien, la accionada no desconoció que con posterioridad al 1º de abril de 1994 las cotizaciones se realizaron a favor de dicha entidad, pero concluyó que estos no se podían computar con los anteriores, para

hacerse beneficiaria del régimen previsto en el Decreto 758 de 1990, porque no estaban en las excepciones establecidas jurisprudencialmente para esos efectos. Por otra parte, en cuanto al monto de la mesada pensional, el cuerpo colegiado estimó que debía calcularse de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, incluyendo las modificaciones legislativas acaecidas; al hacer el cómputo, encontró que la mesada pensional a la que tenía derecho Morales Torres era 15 A folios 10-15 de la providencia en el archivo digital subido en SAM