CE-11001-03-15-000-2021-01452-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ARGUMENTO NUEVO / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO – El actor no hizo referencia alguna en el recurso de apelación / ACCIÓN DE TUTELA – No puede erigirse como un medio sustitutivo de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA SON LAS MISMAS DEL PROCESO ORDINARIO / AUSENCIA DE REAJUSTE DE LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO

[L]a Sala observa que, como fue alegado por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Neiva en la contestación de la acción de tutela, el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad no se encuentra cumplido, en tanto contra las razones que justificaron el sentido del fallo de primera instancia, esto es, la falta de pruebas que soportaran los argumentos del actor, el ahora demandante no hizo referencia alguna en el recurso de apelación que interpuso, por lo que la acción constitucional se estaría utilizando para remplazar los mecanismos judiciales ordinarios de protección de derechos. (…) Frente a dicha decisión desfavorable, el actor sustentó el recurso de apelación elevado contra aquella señalando que en el caso se omitió la “Correcta aplicación del (…) artículo 16º del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004”, y mencionó los antecedentes

jurisprudenciales sobre la materia que consideraba aplicables a su caso. (…) En este sentido, el accionante contaba con el recurso ordinario de apelación para manifestar los argumentos que soportan la supuesta adecuada actividad probatoria que hoy fundamenta el defecto fáctico que alega, mismo en el que no realizó ninguna mención al respecto, circunstancia que torna improcedente la acción de tutela, en tanto este mecanismo, por más informal que sea, no puede erigirse como un medio sustitutivo de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, ni a las existentes en los procesos que se adelanten ante los jueces de la República. (…) Del expediente se observa que esta circunstancia se repite en los alegatos de conclusión de segunda instancia, en donde el aquí demandante reiteró los argumentos que sustentaron el recurso de apelación sin hacer referencia alguna a las razones que soportaron la decisión desfavorable de primera instancia, por lo que no puede pretender exponer ahora estos a través de este mecanismo residual y subsidiario. Valga aclarar que, contrario a lo manifestado por el actor, la consideración de que el juzgado de primera instancia haya manifestado en audiencia que contaba con suficientes pruebas para emitir un fallo de fondo no es de recibo para entrar al análisis de los defectos fáctico por desatenderse el principio de la carga dinámica de la prueba y el supuesto desconocimiento del precedente judicial que implicaría realizar un análisis como juez natural, pues el recurso de apelación constituye, justamente, el momento procesal idóneo para exponer la inconformidad surgida con ocasión de la decisión de primera instancia respecto de la falta de pruebas, lo que reafirma el

incumplimiento del recurso de subsidiariedad en el caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01452-00(AC)

Actor: JOSE ALBEIRO BUSTOS AGUILAR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Y JUZGADO NOVENO

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE NEIVA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial. Nulidad y restablecimiento del derecho para reajuste de la asignación de retiro para miembros de la Fuerza Pública. Defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor José Albeiro Bustos Aguilar, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Neiva, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, vulnerados, supuestamente, con ocasión de las sentencias de 28 de octubre de 2019 y 11 de agosto de 2020, mediante las cuales las autoridades judiciales

accionadas negaron las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil, con el fin de que se accediera a la reliquidación de su asignación de retiro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante afirmó que el 19 de diciembre de 2017 elevó petición ante Cremil con el consecutivo Nº 20170126418, mediante la cual buscaba que se reajustara su asignación de retiro teniendo en cuenta el procedimiento establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, “que establece que al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el inciso 2º del articulo 1º del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (salario incrementado en un 60% del mismo salario)”.

Sostuvo que mediante oficio de 3 de enero de 2018, Cremil le notificó del acto administrativo Nº 2018-292, por medio del cual le informaron que no era posible acceder a su petición, “teniendo en cuenta que el régimen prestacional de las Fuerzas Militares para los soldados e infantes de marina profesionales que pasan al retiro no ha sido modificado ni derogado, razón por la cual está Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por su misión y naturaleza seguirá dando aplicación estricta a lo dispuesto en la normatividad dispuesta para ese fin, salvo disposición legal o judicial en contrario”.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que el 3 de octubre de 2018 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra Cremil, del que conoció en primera instancia el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Neiva, que en audiencia inicial de 28 de octubre de 2019 denegó las pretensiones de la demanda. Refirió que luego de interponer recurso de apelación contra esa decisión, el Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia de 11 de agosto de 2020 la confirmó, bajo el argumento de que “si bien en el presente caso la parte actora solicita se ordene reliquidar la prima de antigüedad como lo establece el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, no aportó prueba alguna que acredite que Cremíl aplicó de manera errada el 70% de que trata este articulo por lo que en aplicación del onus probandi consagrado en eI articulo 176 del C.G.P. el cual establece que: ‘incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, y que supone asumir los efectos negativos de su omisión, la Sala considera que se debe negar las pretensiones de la demanda, como lo hizo la Juez de instancia; además porque la Actora tuvo la posibilidad de solicitar dicha prueba en las distintas oportunidades procesales dispuestas en primera instancia (articulo 212 del CPACA) y no se encuentra acreditado que lo hubiera hecho”.

2. Fundamentos de la acción

El accionante considera que las sentencias de 28 de octubre de 2019 y 11 de agosto de 2020, mediante las cuales las autoridades judiciales accionadas negaron las pretensiones, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil, vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, en tanto incurren en i) defecto fáctico, por cuanto, en su criterio, a pesar de que el juez consideró que no requería mas pruebas para tomar una decisión de fondo “incongruentemente falla negando las pretensiones por que no se aportaron las pruebas necesarias para probar el derecho”. Sostuvo que la carga de la prueba no siempre esta en cabeza de quien invoca el derecho, “es decir, para el caso que nos ocupa es La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares quien por mandato del juez de primera instancia debió cumplir con los documentos que permitirían al administrador de justicia tomar una decisión en derecho”. Indicó que, en ese sentido, “el a quo no puede establecer que la inactividad probatoria de la parte actora es la consecuencia de negar las pretensiones de la demanda, por cuanto (i) se solicito en el escrito de la demanda ordenar las pruebas requeridas para fallar en derecho por cuanto mi historia laboral y las constancias reposan en el archivo de la entidad demandada”. Añadió que, en su criterio, el tribunal accionado incurrió en iii) desconocimiento del precedente judicial, emanado de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda de 15 de abril de 2019, “de conformidad con la cual lo

dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 indica que al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad C.P.

WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Ref.: CE-SUJ2 85001-33-33-002-2013-0023701(1701-2016) Actor: Julio Cesar. Benavides Borja Demandado: Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares”. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1Se deje sin efectos jurídicos la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo del Huila proferida el 11 de agosto de 2020, que confirmó la sentencia de primera instancia del 28 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado 09º Administrativo de Neiva, que negó el reajuste de la asignación de retiro tomando como base la fórmula establecida en el articulo 16 del decreto 4433 de 2004.

2Se ORDENE a las autoridades accionadas que Profieran una nueva sentencia en concordancia con los principios Constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda. 3Que la orden impartida por el Señor Consejero sea de inmediato cumplimiento”.

4. Pruebas relevantes Se allegaron copias digitales de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento radicado con el Nº

2018-00381-01, demandante: José Albeiro Bustos Aguilar.

5. Trámite procesal Por auto de 12 de abril de 2021, el Despacho admitió la demanda y ordenó notificar al accionante y a las autoridades judiciales accionadas. Igualmente, a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a Cremil y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 28740 a 28745, todas de 14 de abril de 2021, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión1.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Huila En oficio fechado abril 15 de 2021, el magistrado ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por cuanto, señaló, el actor cuenta con otro mecanismo de protección, esto es, el recurso extraordinario de revisión, para presentar los alegatos que ahora presenta por vía de tutela. 6.2. Respuesta del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Neiva En oficio de 15 de abril de 2021, el titular del despacho rindió informe en el que solicitó que se despacharan desfavorablemente las pretensiones del presente trámite tutelar, en tanto, indicó, de manera errada alega ahora el actor una lesión a 1 La notificación se efectuó a las siguientes direcciones electrónicas: alvarorueda@arcabogados.com.co,

sectriadmhui@cendoj.ramajudicial.gov.co;tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; notificacionesjudiciales@cremil.gov.co; notificacionesjudiciales@cremil.gov.co; conciliaciones@cremil.gov.co,

adm09nei@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin09nva@notificacionesrj.gov.co 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus derechos por cuanto no se dio aplicación al precedente jurisprudencial existente respecto de la correcta liquidación de la prima de antigüedad y lo establecido en las sentencias T334 de 1998 y SU-097 de 1999, pues la realidad es que la sentencia nugatoria se fundó en el incumplimiento de la carga de la prueba en que incurrió la parte demandante. Indicó que respecto de la carga de la prueba y de la facultad oficiosa del juez para decretar pruebas en los procesos contenciosos administrativos, el Consejo de Estado ha indicado que “en procesos contenciosos o controversiales como el presente, el juez no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios puesto que se incurriría en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil”. Añadió que la Corte Constitucional ha relacionado entre las condiciones que revelan la ocurrencia de un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto “que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico”, y en el caso, al momento de surtirse la etapa de pruebas en la audiencia inicial de 28 de octubre de 2018, la parte actora no formuló ningún reparo, ni planteó los

recursos de ley contra la decisión sobre pruebas, ni tampoco exteriorizó su descontento al respecto al proponer más tarde recurso de apelación contra la sentencia, ni en los alegatos formulados en segunda instancia. Finalmente, adujo que en el caso tampoco medió irrespeto al derecho de acceso a la administración de justicia ni al debido proceso, dado que el asunto se falló de fondo, no por un aspecto formal, “siendo la carga de la prueba una presunción que permite inferir que quien no tiene prueba de un hecho está alegando algo que no es cierto, por lo que la decisión de negar las pretensiones de la demanda contenida en la sentencia atacada en sede de tutela entrañó entonces un pronunciamiento sobre el fondo de lo pretendido, cual era que no es cierto que al actor se le haya liquidado de manera errada su asignación de retiro”. 6.3. Respuesta de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil En oficio de 16 de abril de 2021, la apoderada de la entidad solicitó que se denegaran las pretensiones la solicitud, comoquiera que, señaló, las autoridades judiciales accionadas actuaron bajo el marco legal y jurisprudencial aplicable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si las sentencias de 28 de octubre de 2019 y 11

de agosto de 2020, mediante las cuales las autoridades judiciales accionadas negaron las pretensiones en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor promovió contra la Caja de Retiro de las 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fuerzas Militares, Cremil, vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, en tanto incurren en i) defecto fáctico, por cuanto, en su criterio, a pesar de que el juez consideró que no requería mas pruebas para tomar una decisión de fondo “incongruentemente falla negando las pretensiones porque no se aportaron las pruebas necesarias para probar el derecho”, y en iii) desconocimiento del precedente judicial, emanado de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda de 15 de abril de 2019, “de conformidad con la cual lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 indica que al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad C.P.

WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Ref.: CE-SUJ2 85001-33-33-002-2013-0023701(1701-2016) Actor: Julio Cesar. Benavides Borja Demandado: Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares”.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de

tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial

al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7; (ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin

motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto Descendiendo al análisis del asunto objeto de estudio, la Sala observa que, como fue alegado por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Neiva en la contestación de la acción de tutela, el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad no se encuentra cumplido, en tanto contra las razones que justificaron el sentido del fallo de primera instancia, esto es, la falta de pruebas que soportaran los argumentos del actor, el ahora demandante no hizo referencia alguna en el recurso de apelación que interpuso, por lo que la acción constitucional se estaría utilizando para remplazar los mecanismos judiciales

ordinarios de protección de derechos. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01,

Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, en el fallo de primera instancia el juez de conocimiento decidió lo siguiente: “(…) el Despacho negará la pretensión de la asignación de retiro solicitada ya que con la demanda no se aportó el certificado de partidas computable expedido por CREMIL, como sí se hizo en los otros cuatro casos, incumpliendo con ello la parte actora con la carga de la prueba que le asiste, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del CGP aplicable por remisión expresa del artículo 211 CPACA, esta prueba pudo ser solicitada por el apoderado actor en ejercicio del derecho de petición. Por último, respecto a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, se encuentra demostrado que esta partida no está fijada en la ley como aquellas que deba tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y más aún, cuando sobre la misma no se hicieron aportes a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y además,

porque el hecho de que algunas de estas le sean tenidas en cuenta en las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares no constituye discriminación ni trato diferenciado (...)”. Frente a dicha decisión desfavorable, el actor sustentó el recurso de apelación elevado contra aquella señalando que en el caso se omitió la “Correcta aplicación del (…) artículo 16º del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004”, y mencionó los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia que consideraba aplicables a su caso, solicitando que se revocara en los siguientes términos: “Correcta aplicación del (…) artículo 16º del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004” (…) Como se puede ver, Honorable Magistrado, la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales parte del 70% de la asignación básica, y posteriormente; se le debe adicionar la prima de antigüedad en un porcentaje del 38,5%, y no como lo viene realizando la Caja de Retiro en la liquidación de la asignación de mi poderdante, que toma la asignación básica le suma la prima de antigüedad y al valor resultante le aplica le aplica el 70%. Generándose con ello una doble afectación a esta partida. El Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A” CONSEJERO PONENTE: William Hernández Gómez, en providencia del 18 de mayo de 2018, Expediente: 19001-23 33-000-201400128-01 N.º Interno: 1936-2016 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del

Derecho Demandante: José Henry Casso Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia de 2 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda, fijado en cuanto a la correcta aplicación del artículo 16 del decreto 4433 de 2004 la siguiente posición jurisprudencial (…)”.

En este sentido, el accionante contaba con el recurso ordinario de apelación para manifestar los argumentos que soportan la supuesta adecuada actividad probatoria que hoy fundamenta el defecto fáctico que alega, mismo en el que no realizó ninguna mención al respecto, circunstancia que torna improcedente la acción de tutela, en tanto este mecanismo, por más informal que sea, no puede erigirse como un medio sustitutivo de los recursos ordinarios previstos en el 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenamiento jurídico, ni a las existentes en los procesos que se adelanten ante los jueces de la República. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200516, destacó el deber de agotarse de manera adecuada los medios judiciales ordinarios que el sistema jurídico otorga para la defensa de los derechos, lo que de no ocurrir se asumiría que la acción de tutela contra providencias judiciales puede utilizarse como un mecanismo alternativo, y “se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la

jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. Del expediente se observa que esta circunstancia se repite en los alegatos de conclusión de segunda instancia, en donde el aquí demandante reiteró los argumentos que sustentaron el recurso de apelación sin hacer referencia alguna a las razones que soportaron la decisión desfavorable de primera instancia, por lo que no puede pretender exponer ahora estos a través de este mecanismo residual y subsidiario. Valga aclarar que, contrario a lo manifestado por el actor, la consideración de que el juzgado de primera instancia haya manifestado en audiencia que contaba con suficientes pruebas para emitir un fallo de fondo no es de recibo para entrar al análisis de los defectos fáctico por desatenderse el principio de la carga dinámica de la prueba y el supuesto desconocimiento del precedente judicial que implicaría realizar un análisis como juez natural, pues el recurso de apelación constituye, justamente, el momento procesal idóneo para exponer la inconformidad surgida con ocasión de la decisión de primera instancia respecto de la falta de pruebas, lo que reafirma el incumplimiento del recurso de subsidiariedad en el caso. Por las razones expuestas, se declarará la improcedencia de la acción de tutela, habida cuenta de que la misma no cumple con el requisito de la subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela promovida por el

señor José Albeiro Bustos Aguilar, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Neiva. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. 16 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Not