CE-11001-03-15-000-2021-01460-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / SUBSIDIO FAMILIAR DE SOLDADO PROFESIONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL - de conformidad con el Decreto 1161 de 2014 / APLICACIÓN DE LA NORMATIVA VIGENTE AL MOMENTO DE LA SOLICITUD La Sala encuentra que no existe la vulneración alegada, toda vez que la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca interpretó debidamente la Sentencia 8 de junio de 2017, pues, si bien dicha Sentencia declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos hacia atrás, por considerar dicha norma contraria al principio de progresividad, lo cierto es que para la fecha en que el demandante logró consolidar el derecho objetivo de reconocimiento de subsidio familiar esto es el 25 de octubre de 2015, ya se encontraba vigente el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, del cual fue beneficiario el demandante. (…) Cabe destacar también que, en la Sentencia enjuiciada, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró improcedente reconocer el subsidio pretendido conforme al Decreto 1794 de 2000, ya que el demandante no logró acreditar haber adquirido el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con anterioridad a la expedición del Decreto 1161 de 2014, es decir, de acuerdo con los requisitos establecidos por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de 2021

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01460-00(AC)

Actor: YIMER DUARTE MOSQUERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por el señor Yimer Duarte Mosquera contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y Acuerdo No. 80 de 2019 del Consejo de Estado.

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El señor Yimer Duarte Mosquera, mediante apoderada judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y

prevalencia del derecho sustancial, al considerar que, en la Sentencia de 24 de agosto de 2021, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-42-051-2018-00110-01, se incurrió en defecto sustantivo.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de fecha 24 de agosto de 2020 en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en lo relativo a la negativa de reconocer y por ende reajustar el subsidio familiar devengado por el actor en su asignación salarial mensual, conforme a la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del

2000.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000.

3. Que una vez ordenada la nulidad solicitada, se ordene a la autoridad judicial, Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profiera una nueva sentencia en la cual se ordene que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias

que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El señor Yimer Duarte Mosquera ingresó al Ejercito Nacional el 2 de agosto de 1998 como soldado regular. El 6 de febrero de 2000, pasó a ser soldado voluntario y, el 1 de noviembre de 2003, pasó a ser soldado profesional adscrito al Batallón de Policía Militar No. 24 “Gr. José Joaquín Matallana”, ubicado en Bogotá. 5. 2) El señor Duarte Mosquera presentó demanda orientada a obtener la nulidad2 del Oficio No. 20173171617341 de 19 de septiembre de 2017, mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional negó el reajuste y liquidación del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000. 6. 3) La demanda correspondió por reparto al Juzgado 51 Administrativo de Bogotá, el cual, mediante Sentencia de 30 de noviembre de 2018, negó las pretensiones del demandante al considerar que la decisión del Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional no afectaba el derecho a la igualdad del señor Duarte Mosquera, habida cuenta que él había adquirido el derecho a recibir el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y, por lo tanto, dicho régimen era el aplicable al caso en concreto. 7. 4) Inconforme con la decisión, el demandante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia de 24 de agosto de

2020. En dicha providencia se confirmó la decisión de primera instancia.

8. El fundamento de la vulneración radicó en que, al dar aplicación al artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, en lo relativo al reconocimiento del subsidio familiar del demandante, se desconoció que, mediante Sentencia de 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado3 declaró la nulidad del Decreto 3770 del 20094. En ese orden, a su juicio, para el caso en concreto era aplicable el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros5

9. La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional y el Juzgado 51 Administrativo de Bogotá guardaron silencio. 2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010). 4 Por el cual el Presidente de la República en uso de las facultades otorgadas por la Ley 4 de 1992 derogó el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 relativo al subsidio familiar de los soldados profesionales de las fuerzas militares. 5 Mediante Auto de 12 de abril de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, (3) vincular, en calidad de terceros, al

Juzgado 51 Administrativo de Bogotá y a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia. 2.2. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3.

Caso Concreto. 2.4. Conclusiones. 2.1. Fijación de la controversia

10. Determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó indebidamente las normas relativas al subsidio familiar para soldados profesionales (Decretos 1784 de 2000 y 1161 de 2014) y con ello desconoció el precedente contenido en la Sentencia de 8 de junio de 2017 de la

Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010). 2.2. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6

11. La Sala advierte que esta acción de tutela es procedente porque: (1) No existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado. (2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia que se enjuicia (5/10/2020) y la de interposición de la presente acción de tutela (8/4/2021). (3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la

controversia se contrae al enjuiciamiento de una sentencia de segunda instancia dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de la garantía fundamental de debido proceso, con ocasión de una providencia judicial cuyo debate fue el reconocimiento de un subsidio familiar, respecto de la cual se alega el desconocimiento del precedente. Aunado a ello, no se advierte que los reparos aquí planeados constituyan una reproducción de lo alegado en el proceso ordinario. 2.3. Caso Concreto

12. La Sala negará la solicitud de amparo interpuesta por el señor Yimer Duarte Mosquera, por no encontrar configurados los defectos alegados.

13. Para la parte demandante, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la Sentencia de 24 de agosto de 2020, desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia de 8 de 6 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 junio de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado7, al confirmar la decisión de primera instancia que negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 20008, pues, en su criterio, con la aplicación del Decreto 1161 de 2014, norma que regla en la actualidad el

reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales, se desconoció el principio de progresividad dispuesto por el artículo 48 de la Constitución Política, así como lo decidido en la mencionada Sentencia.

14. Al respecto, la Sala encuentra que no existe la vulneración alegada, toda vez que la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca interpretó debidamente la Sentencia 8 de junio de 2017, pues, si bien dicha Sentencia declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos hacia atrás9, por considerar dicha norma contraria al principio de progresividad, lo cierto es que para la fecha en que el demandante logró consolidar el derecho objetivo de reconocimiento de subsidio familiar10, esto es el 25 de octubre de 2015, ya se encontraba vigente el Decreto 1161 de 24 de junio de 201411, del cual fue beneficiario el demandante.

15. En este sentido, si bien el Consejo de Estado, en la Sentencia en mención, concluyó que la medida incorporada en el ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009 carecía de legalidad y era contraria al contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, trabajo y seguridad jurídica, esta apreciación no constituye razón suficiente para considerar exactamente lo mismo del Decreto 1161 de 2014 ya que dicho Decreto no fue objeto de estudio de legalidad por parte del Consejo de Estado y actualmente su contenido permanece vigente pues, hasta la fecha no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico12.

16. Cabe destacar también que, en la Sentencia enjuiciada, la Subsección B de

la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró improcedente reconocer el subsidio pretendido conforme al Decreto 1794 de 2000, 7 Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010). Mediante Sentencia de 8 de junio de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, reviviendo de forma automática el Decreto 1794 de 2000. 8 Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. 9 Es decir, que para el presente caso con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 quedó vigente desde la fecha de su expedición la norma anterior, esto es, el Decreto 1794 de 2000, por cuanto se retrotrajo la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado. 10 Al contraer matrimonio con la señora Leydy Marcela Delgado Ramírez. 11 Artículo 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un

subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo(…)” 12 En ese sentido el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 fue enfático en aclarar que (se trascribe): “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” ya que el demandante no logró acreditar haber adquirido el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con anterioridad a la expedición del Decreto 1161 de 2014, es decir, de acuerdo con los requisitos establecidos por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

17. En virtud de lo expuesto, la Sala considera que la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos sustantivo y de desconocimiento del

precedente ya que, el hecho de haber resuelto el caso en concreto de reconocimiento de subsidio familiar bajo las disposiciones del Decreto 1161 de 2014, no significó que se estuviera bajo un escenario de vulneración a los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación13. 2.4. Conclusiones

18. Así las cosas, al no configurarse los defectos alegados por la parte actora, la Sala negará las súplicas del amparo solicitado.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Yimer Duarte Mosquera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin14.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente 13 En ese sentido, no se puede concluir que se con la Sentencia proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se hubiera constituido desconocimiento alguno del precedente judicial, esto es, de la sentencia de 8 de junio de 2017. 14 secgeneral@consejodeestado.gov.co.

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA

PLATA