CE-11001-03-15-000-2021-01496-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCESO DISCIPLINARIO CONTRA MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES – Fuerza aérea / ABANDONO DEL CARGO PÚBLICO / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE / IMPROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Con base en el análisis de la actuación desplegada en el proceso disciplinario que culminó con la destitución del actor en el cargo que desempeñaba, se estableció que el punto de referencia para iniciar el cómputo del término de la caducidad del medio de control, fue la notificación de la decisión que dispuso la desvinculación del demandante, pues, respecto de dicho trámite se predicó la configuración de los actos fictos que pretendía enjuiciar en sede contenciosa administrativa. (…) la Sala advierte que la autoridad judicial demandada efectuó un estudio minucioso, razonable, ponderado y de acuerdo con las reglas de la sana crítica y bajo el principio de autonomía judicial, respecto de cada uno de los elementos de convicción aportados al expediente, de cuya valoración se determinó que el actor se notificó por conducta concluyente del fallo disciplinario (…) ya que con la petición de revocatoria directa el interesado reveló conocerlo. En esa medida, comoquiera que esa modalidad de notificación cumplió con la garantía del derecho al debido proceso, se determinó que para el momento en que se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para ejercer

el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el término de caducidad estaba vencido, situación que generó como consecuencia el rechazo de la demanda. (…) Para la Sala es evidente que la parte demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Tribunal Administrativo a quo, pero esta divergencia de criterios no es razón para que el juez constitucional intervenga; aceptar lo contrario implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. En esos términos, se niega la ocurrencia del defecto fáctico alegado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCESO

DISCIPLINARIO CONTRA MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES – Fuerza

aérea / ABANDONO DEL CARGO PÚBLICO / NOTIFICACIÓN POR

CONDUCTA CONCLUYENTE / IMPROCEDENCIA DEL GRADO

JURISDICCIONAL DE CONSULTA

[E]l actor centró su censura en la indebida interpretación del artículo 110 de la Ley 200 de 1995, sobre la base de considerar que respecto del fallo disciplinario se debió surtir el grado jurisdiccional de consulta, pues, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Constitución Política todas las sentencias judiciales podrán ser apeladas o consultadas, salvo las excepciones que consagre la ley. Adujo que la Ley 200 de 1995 no estableció como excepción que los fallos disciplinarios sancionatorios no pueden ser objeto de consulta, como erróneamente lo concluyó

la providencia de segunda instancia. (…) [Para la Sala] comoquiera que la norma estableció que solo los fallos absolutorios de primera instancia y los que impusieran la sanción de amonestación escrita, eran susceptibles del grado jurisdiccional de consulta, y en razón a que la sanción de destitución e inhabilidad de un año para ejercer funciones públicas no estaba consagrada como causal para su procedencia, no era válido sostener la ocurrencia de un acto ficto como consecuencia de no haberse resuelto dicho grado y, por ende, afirmar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no estaba caducado. (…) Así las cosas, la decisión cuestionada no está viciada de defecto sustantivo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31 / CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 200 DE 1995 - ARTÍCULO 25NUMERAL 8 / LEY 200 DE 1995 - ARTÍCULO 109 / LEY 200 DE 1995ARTÍCULO 110 / DECRETO 85 DE 1989 – ARTÍCULO 178 / DECRETO 2591 DE

1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01496-01(AC)

Actor: LUIS GABRIEL URUETA ROMERÍN

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN

“A” Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el demandante en contra del fallo del 18 de junio de 2021 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que decidió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela en relación con el defecto por desconocimiento del precedente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela instaurada por el señor Luis Gabriel Urueta Romerín en contra de los autos proferidos el 20 de noviembre de 2019 y el 10 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico y la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, en lo atinente a los derechos fundamentales de acceso efectivo a la administración de justicia y el debido proceso, de conformidad con lo señalado en precedencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Luis Gabriel Urueta Romerín, en nombre propio, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los que estimó vulnerados con 1 El escrito de tutela fue enviado al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el 7 julio de 2021. ocasión de los autos del 20 de noviembre de 2019, dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través del cual se rechazó por caducidad la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y del 10 de septiembre de 2020 proferido por la

Subsección “A”, Sección Segunda del Consejo de Estado, que confirmó la decisión recurrida. Las providencias cuestionadas fueron dictadas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08-001-23-33-000-201900663-01, promovido por el hoy accionante en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea Colombiana, con el fin de que se declarara la existencia de los actos presuntos relacionados con el retiro del servicio del señor Luis Gabriel Urueta Romerín de esa institución, y la nulidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de reintegro al servicio y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir. En consecuencia, el demandante pidió lo siguiente: “1. Que se me amparen mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

2. Que se dejen sin efectos los autos arriba identificados.

3. Que se le ordene a las autoridades accionadas, que dentro de treinta (30) días siguientes a la notificación del fallo que ampare mis derechos, procedan a proferir una nueva providencia teniendo que entre las partes existe cosa juzgada en el sentido el Fallo Disciplinario de Primera Instancia proferido por

el Comando Aéreo de Combate No.3 el día 10 de agosto de 1999 no es objeto de control jurisdiccional porque no se ha estructurado el acto administrativo complejo.

4. Que la presente tutela se tramitada como un mecanismo transitorio de defensa.

5. Que se surtan las notificaciones de rigor”.

2. Hechos

Como sustento fáctico de las pretensiones narró, en síntesis, los siguientes: Señaló que el 15 de octubre de 2019 interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Fuerza Aérea Colombiana, para obtener la declaración de existencia de los siguientes actos presuntos: “(…) fallo disciplinario de segunda instancia expedido por el Comando de la Fuerza Aérea en sede de Consulta, que confirmó el retiro del servicio del demandante; ii) se declare la existencia del acto administrativo ficto o presunto, configurado frente a la solicitud de recusación presentada el 29 de julio de 1999 por el demandante, dentro de la investigación disciplinaria No. 013CACOM-3/99, seguida en su contra; iii) se declare la existencia del acto ficto o presunto mediante el cual se ordenó no “tramitar el grado de consulta del fallo disciplinario del 10 de agosto de 1999” proferido por el Comando Aéreo de Combate No.3 en contra del demandante dentro de la acción disciplinaria No.013CACOM-3/99; iv) que se declaren nulos los actos administrativos definitivos contenidos en oficios No. 20194340006343 del 16-01-2019/ MDN-CGFM-FAC-COFAC-CACOM3SECOM-DEJHD, No. 20194050002991 del 15-02-2019 / MDN-CGFM-FACCACOM3-DEJDH y No. 201910600007501 del 18-03-2019 / MDN-COGFMCOFAC—JEMFA-DEAJU, proferidos por el Comando de la Fuerza Aérea

Colombiana, mediante los cuales se negó el reintegro del demandante y el reconocimiento y pago de la indemnización solicitada”. Adujo que mediante auto del 20 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por caducidad la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, decisión que fue confirmada en segunda instancia por auto del 10 de septiembre de 2020, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, en la providencia objeto de controversia se realizó una interpretación inadecuada de los hechos expuestos en el proceso disciplinario que concluyó con la orden de retiro del servicio, en el sentido de que determinó que el demandante se había notificado por conducta concluyente del fallo disciplinario de

primera instancia emitido el 10 de agosto de 1999 por el Comando Aéreo No. 3 de la Fuerza Aérea Colombiana, dentro de la investigación administrativa disciplinaria 013-CACOM-3/99, cuando lo cierto es que dicha decisión fue ejecutada en forma anticipada el 1° de diciembre de esa anualidad. Arguyó que contra el fallo disciplinario solicitó la revocatoria directa y la nulidad de todo lo actuado por vulneración de los principios de legalidad, contradicción, defensa e imparcialidad y porque no se había surtido el grado jurisdiccional de consulta establecido en las Fuerzas Militares para el trámite de los procesos en los que sea investigado un empleado, ya sea civil o militar, por falta constitutiva de mala conducta, como lo es el abandono injustificado del cargo o del servicio.

Manifestó que como no se resolvió el grado jurisdiccional de consulta no se conformó el acto administrativo complejo, tal como se determinó en la sentencia del 30 de junio de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, según la cual, la decisión sancionatoria no era objeto de control judicial, en tanto no se estructuró dicho acto. Aseguró que no se explicaron en forma razonada los fundamentos por los cuales se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el cómputo del término de caducidad, según el tribunal, inició con el escrito contentivo de la petición de revocatoria directa del fallo disciplinario de primera instancia del 10 de agosto de 1999, sin tener en cuenta que dicha solicitud “no tiene la entidad suficiente para revivir términos administrativos ni judiciales”. Afirmó que se desconoció el precedente fijado en las sentencias C-339 de 1996, en la que se declaró la exequibilidad del artículo 72 del Decreto 01 de 1984, y del 15 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en el expediente con radicación 25000-23-25-000-2006-0046401 (2166-07), en el sentido de que la solicitud de revocatoria directa, así como la decisión que la resuelve, no pueden revivir los términos legales. Indicó que la providencia está viciada de defecto fáctico, por cuanto se tuvo como probada la notificación por conducta concluyente del fallo disciplinario del 10 de

agosto de 1999, cuando es claro que no hubo una notificación personal de esa decisión. Aclaró que, según la institución, se había hecho la notificación en debida forma, pero en realidad, dicha diligencia correspondió al “auto del 10 de agosto de 1999”2; además, no le fue entregada la copia de la decisión ni le indicaron los recursos procedentes contra esta, razón por la cual presentó una reclamación por las irregularidades relacionadas con la indebida notificación del fallo disciplinario. Arguyó que no se estructuró la notificación por conducta concluyente en materia disciplinaria administrativa, porque se requiere que el procesado no reclame y actúe en diligencias posteriores y que interponga los recursos en contra de la decisión sancionatoria; sin embargo, advirtió que presentó una reclamación por las irregularidades en la indebida notificación y no actuó en forma ulterior al fallo. Puntualizó que se configuró el defecto sustantivo, pues, a pesar de que se reconoció que no se tramitó el grado jurisdiccional de consulta respecto del fallo disciplinario de primera instancia, la autoridad judicial demandada respaldó su decisión en una norma que no era aplicable al caso, esto es, la Ley 200 de 1995, ya que dicho precepto no consagra la excepción referente a que no se surta el grado jurisdiccional, cuando es claro que, por regla general, debe ser resuelto. Expresó que, de acuerdo con el artículo 31 de la Constitución Política, solo las providencias previstas como excepción en la respectiva regulación, no son susceptibles de consulta. Aseveró que se debió aplicar el artículo 178 del Decreto 85 de 1989, que regula el

grado jurisdiccional de consulta en las Fuerzas Militares en los procesos de doble instancia cuando el fallo disciplinario es por la causal de mala conducta y desfavorable al investigado. Refirió que, contrario a lo señalado por la autoridad judicial demandada, de lo establecido en el artículo 110 de la Ley 200 de 1995 no se infiere que solo son consultables los fallos absolutorios de primera instancia y los que impongan como sanción una amonestación escrita. Con todo, dicho postulado fue derogado por el parágrafo primero del artículo 112 y por el artículo 210 de la Ley 270 de 1995. Indicó que el artículo 109 de la Ley 200 de 1995 mantuvo la consulta en materia disciplinaria administrativa, prevista inicialmente en el inciso final del artículo 178 del Decreto 85 de 1989, norma que debió aplicarse en el caso concreto. Adicionalmente, quedó regulada en el artículo 110 de la Ley 270 de 1996, en los eventos de menor gravedad. 2 El actor no señaló cuál fue la decisión que se adoptó en el auto del 10 de agosto de 1999 ni cuál fue la autoridad que lo profirió.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 14 de abril de 2021, el magistrado ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a los magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y a los que conforman el Tribunal Administrativo del Atlántico, en calidad de demandados, y por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional –

Fuerza Aérea Colombiana.

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” El magistrado ponente de la decisión de segunda instancia objeto de cuestionamiento, se pronunció en el sentido de indicar que el demandante omitió el deber de recurrir y demandar en tiempo el fallo disciplinario que dispuso su retiro del servicio de la Fuerza Aérea Colombiana.

Adujo que el fallo disciplinario se notificó por conducta concluyente, con fundamento en que el ordenamiento legal prevé dicho mecanismo como válido para dar a conocer esa clase de decisiones, tal como lo ha ratificado esta corporación3. Acotó que en el auto censurado se concluyó que no se configuró causal alguna de suspensión indefinida de la actuación disciplinaria ni que restara fuerza ejecutoria a la decisión sancionatoria, así como tampoco circunstancias que permitieran convalidar la existencia de actos fictos negativos que el actor demandó en sede judicial. Advirtió que lo evidenciado en el asunto fue que el señor Luis Gabriel Urueta Romerín fue omisivo en el ejercicio oportuno del derecho de acción y, por ende, la demanda debía ser rechazada, pues, el actor esperó diecinueve años para solicitar en sede administrativa y judicial el reintegro al servicio, bajo el argumento de que se le vulneró el derecho al debido proceso dentro del trámite disciplinario que culminó con su desvinculación. Aseguró que la presente actuación pretende habilitar una nueva oportunidad, para reiterar los argumentos ventilados en sede ordinaria e, inclusive, exponer mejores consideraciones en defensa de los intereses del actor, lo cual desconoce la

finalidad de la acción de tutela, el principio de preclusión de las actuaciones judiciales y los derechos al debido proceso, de contradicción y de defensa de las partes. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2020, expediente con radicación 11001-03-27-000-2016-00051-00 (22646). 5.2. El Tribunal Administrativo del Atlántico y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, a pesar de que fueron notificados vía electrónica del auto admisorio de la demanda, guardaron silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de junio de 2021, declaró la improcedencia de la tutela respecto del cargo de desconocimiento del precedente y negó las demás pretensiones del mecanismo de amparo.

Advirtió que, en relación con el defecto de desconocimiento del precedente contenido en las sentencias C-339 de 1996 de la Corte Constitucional y del 15 de agosto de 2013 proferida por la Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado, dicho reparo no fue expuesto en el proceso ordinario en los términos aducidos en el mecanismo de amparo, dado que en aquel se hizo referencia a una presunta omisión de la primera de las citadas providencias, pero frente a la omisión de la Fuerza Aérea Colombiana de no tramitar el grado de consulta y no respecto de que la petición de revocatoria directa y la decisión que la resuelva no pueden revivir los términos para promover el medio de control correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Señaló que la autoridad judicial accionada explicó en forma razonada los motivos por los cuales aludió al artículo 110 de la Ley 200 de 1995, y por consiguiente, por qué no era de recibo el argumento del accionante alusivo a que el fallo disciplinario del 10 de agosto de 1999 no quedó ejecutoriado o que se configuró un acto ficto respecto del grado jurisdiccional de consulta, de manera que la providencia censurada no adolece de defecto sustantivo. Añadió que tampoco está viciada de defecto fáctico, toda vez que se fundamentó en las pruebas allegadas con la demanda; además, indicó que el hecho de que la parte actora esté inconforme con el análisis que la autoridad judicial accionada adelantó sobre los medios de prueba aportados, no la habilita para que, a través de la acción de tutela, se adopte un criterio diferente al del juez natural por la sola razón de ser una providencia contraria a sus intereses.

7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 6 de julio 20214, la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: Esbozó que el artículo 110 de la Ley 200 de 1995 no consagró excepciones al grado jurisdiccional de consulta y, por otro lado, tampoco se surtió la notificación por conducta concluyente del fallo disciplinario sancionatorio.

Anotó que no es cierto que la Ley 200 de 1995 consagrara que son consultables los fallos absolutorios de primera instancia y los que imponen amonestación 4 El fallo de primera instancia fue notificado el 1° de julio de 2021. Así mismo, mediante auto del 13

de julio de 2021 fue concedida la impugnación. escrita, puesto que dicha norma no establecía las excepciones previstas en el artículo 31 de la Constitución Política, para que no se desatara el grado jurisdiccional de consulta. Reiteró el argumento alusivo a que el hecho de que la citada disposición normativa no indique que los fallos allí mencionados sean consultables, no significa que los demás no lo sean; por tanto, las providencias que se deben someter al grado jurisdiccional de consulta son todas aquellas respecto de las cuales la ley expresamente no haya contemplado una excepción. Insistió en que las autoridades judiciales demandadas estructuraron los presupuestos para la notificación por conducta concluyente del fallo disciplinario, sin estar probados en el curso del proceso, máxime si se tiene en cuenta que no se ha producido una decisión disciplinaria sancionatoria definitiva, por el hecho de que no se ha surtido el grado jurisdiccional de consulta.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 18 de junio de 2021 por la Subsección Primera de esta corporación, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 333 de 2021 y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido el 18 de junio de 2021 por la Sección

Primera del Consejo de Estado, en cuanto negó la petición de amparo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción 5 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”7 (Negrillas fuera de texto).

Conforme con el anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado

su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se deberá verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará

improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una 7 Ibídem. 8 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

5. Caso concreto Con la tutela el accionante busca proteger sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con los autos del 20 de noviembre de 2019, dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual se rechazó por caducidad la demanda de nulidad y restablecimiento, y del 10 de septiembre de 2020, emitido por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que confirmó en su integridad la decisión

inicialmente adoptada. La demanda se impetró con el fin de que se declarara la existencia de los actos administrativos fictos relacionados con el retiro del servicio del actor de la Fuerza Aérea Colombiana, como consecuencia del proceso disciplinario adelantado en su contra, el cual se identificó con el radicado 013CACOM-3/99. Adicionalmente, solicitó que se declarara la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios 20194640006343 del 16 de enero de 2019 MDN-CGFMFAC-COFAC-CACOM3-SECOM-DEJDH y 20194050002991 del 15 de febrero de 2019 MDN-CGFM-FAC-CACOM3-DEJDH, proferidos por el Comando No. 3 de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante los cuales se negó el reintegro del demandante y el reconocimiento y pago de la indemnización solicitada. Advirtió que la providencia objeto de reproche incurrió en desconocimiento del precedente establecido en las sentencias C-339 de 1996, y del 15 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en el expediente con radicación 25000-23-25-000-2006-00464-01 (2166-07), en el sentido de que la solicitud de revocatoria directa, así como la decisión que la resuelve, no pueden revivir los términos legales. Asimismo, esbozó que se configuró el defecto fáctico, ya que se indicó que estaba acreditada, sin estarlo, la notificación por conducta concluyente del fallo disciplinario del 10 de agosto de 1999, puesto que es claro que se debió efectuar

una notificación personal. También sostuvo que el proveído objeto de reproche está viciado de defecto sustantivo por indebida interpretación de los artículos 109 y 110 de la Ley 200 de 1995, 178 del Decreto 85 de 1989 y 31 de la Constitución Política, en la medida en que no se tramitó el grado jurisdiccional de consulta respecto del fallo disciplinario sancionatorio, situación que no fue valorada para determinar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En la sentencia de primera instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la petición de amparo frente a la configuración del defecto de desconocimiento del precedente, por cuanto en el proceso ordinario dicha censura no fue planteada en términos similares a los expuestos en sede constitucional, lo que generaba una violación del derecho de defensa del demandado. Por otro lado, negó la acción de tutela frente a los defectos fáctico y sustantivo, en razón a que en la providencia censurada se valoraron todos los elementos probatorios allegados con la demanda, que acreditaron que el actor se notificó por conducta concluyente del fallo disciplinario que dispuso el retiro del servicio de la Fuerza Aérea Colombiana; asimismo, se explicaron con suficiencia los argumentos referentes a la imposibilidad jurídica de que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta respecto del fallo en mención. Con el escrito de impugnación se reiteraron los argumentos relacionados con la ocurrencia de los yerros fáctico y sustantivo, específicamente, por indebida

interpretación del artículo 110 de la Ley 200 de 1995, por cuanto la autoridad accionada tuvo como probada la notificación por conducta concluyente del fallo disciplinario del 10 de agosto de 1999, e interpretó en forma equivocada dicho postulado, que prevé la obligación legal de que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta del fallo disciplinario. 5.1. Generalidades del defecto fáctico En cuanto a este yerro, en decisión del 12 de noviembre del 20159, la Sala precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, en el sentido de señalar que los eventos de configuración del defecto fáctico son: