CE-11001-03-15-000-2021-01502-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / CARÁCTER RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA / PRINCIPIO DE INMEDIATEZ – Busca la protección inmediata de derechos fundamentales y un remedio de aplicación urgente / REQUISITO DE INMEDIATEZ PARA LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Implica la interposición de la acción de tutela dentro de los seis meses a partir de la notificación de la providencia acusada / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Superó los seis meses a partir de la notificación de la providencia acusada La acción de tutela es un mecanismo residual para la protección inmediata de derechos fundamentales y un remedio de aplicación urgente. Si el amparo se dirige contra una providencia judicial, en cumplimiento del requisito de inmediatez, la jurisprudencia constitucional ha considerado que se debe interponer dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia que se impugna en tutela. El fallo de recurso extraordinario de revisión del Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A, que declaró infundado el recurso de revisión, fue notificado por edicto el 11 de agosto de 2017 y cobró ejecutoria el 15 de agosto del mismo año, de manera que los 6 meses del plazo de inmediatez vencieron el 16 de febrero de 2018. Como la solicitud de tutela se interpuso el 6 de abril de

2021, el amparo no cumple el requisito de inmediatez y la tutela es improcedente. Cabe señalar que el surgimiento de nuevas pruebas, no altera el plazo de inmediatez.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01,

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado

– Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Nicolás Yepes Corrales, sin medio magnético a la fecha 01/07/2021.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01502-00(AC)

Actor: JOSÉ FERNANDO BARBERI FORERO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TUTELA-Requisitos de la solicitud. TUTELA-Carácter subsidiario del amparo.

TUTELA-Procede excepcionalmente contra providencia judicial. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Requisitos generales y especiales. INMEDIATEZ-Su desconocimiento desvirtúa el carácter urgente del amparo. La Sala decide la acción de tutela interpuesta por José Fernando Barberi Forero

contra el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A. SÍNTESIS DEL CASO Se impugna el fallo del Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A que, al decidir el recurso extraordinario de revisión contra una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el solicitante interpuso contra un acto que lo retiró del servicio de la Armada Nacional, lo declaró infundado. Se afirma que la decisión reprochada vulneró los derechos al debido proceso, al buen nombre y de acceso a la administración justicia, pues incurrió en defecto fáctico. ANTECEDENTES El 6 de abril de 2021, José Fernando Barberi Forero, a través de apoderada judicial, formuló acción de tutela contra el Consejo de Estado-Sección SegundaSubsección A para que se infirmara el fallo del 27 de junio de 2017 que, declaró infundado el recurso extraordinario de revisión que interpuso contra la sentencia del 27 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que lo retiró del servicio de la Armada Nacional por llamamiento a calificar servicio, al considerar que las pruebas recobradas no cumplieron con el requisito fundamental de ser decisivas y cruciales para cambiar el sentido de la sentencia objeto del recurso de revisión. Adujo que la decisión controvertida vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al buen nombre y de acceso a la administración de justicia, pues incurrió en defecto fáctico, ya que las pruebas recobradas no fueron valoradas conforme a

las reglas de la sana crítica y dentro del contexto del proceso, pues el solicitante fue retirado discrecionalmente de la Armada Nacional al estar involucrado injusta e ilegalmente dentro de una investigación que perseguía determinar que oficiales activos y en retiro desplegaban actividades ilícitas relacionadas con la venta de cartas de navegación, actividad en la que no participó. Esgrimió que, hace un mes se recobraron nuevas pruebas que evidencian irregularidades cometidas dentro del caso en el que se involucró al solicitante, por ello, con el fin de garantizar su derecho a la defensa y a la integridad de su juicio, deben ser valoradas, pues establecen un nexo causal entre la investigación por narcotráfico en la armada y el llamamiento a calificar servicio. El 21 de abril de 2021 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación, la Nación-Fiscalía General de la Nación solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva y su desvinculación del proceso al no ser ser parte demandada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Juez Treinta Administrativo de Bogotá y la Nación-Ministerio de Defensa NacionalArmada Nacional, guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales

1. Los artículos 14 y 37 del Decreto 2591 de 1991 prevén los requisitos mínimos que debe contener la solicitud de tutela para quien considere tener afectado o amenazado un derecho fundamental, que se reunieron en este caso.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela contra el fallo que

declaró infundado el recurso extraordinario de revisión.

III. Análisis de la Sala

2. El Consejo de Estado conoce de la acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 CN y 43 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-LEAJ.

La Sala es competente para decidir la solicitud con arreglo a lo dispuesto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo n°. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de la Corporación.

3. La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales, si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional fundamental1. De conformidad con su jurisprudencia, la tutela contra providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que la controversia tenga relevancia constitucional; ii) que el afectado haya agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios que tuvo al alcance, salvo que se configure un perjuicio irremediable; iii) que la tutela se formule con inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que esta trascienda a la decisión controvertida; v) que la solicitud señale con claridad los hechos y argumentos en los que funda la presunta vulneración; vi) que la providencia reprochada no se haya proferido en una acción de tutela2.

Si se encuentran satisfechos todos los requisitos generales, la tutela prosperará al comprobarse alguno de estos defectos especiales: falta de competencia del juez; trasgresión absoluta del procedimiento; valoración equivocada u omisión de una

prueba; falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea de un precepto; error inducido; falta de motivación de la providencia; desconocimiento del “precedente” constitucional que da alcance a un derecho fundamental y violación directa de la Constitución.

4. La acción de tutela es un mecanismo residual para la protección inmediata de derechos fundamentales y un remedio de aplicación urgente. Si el amparo se dirige contra una providencia judicial, en cumplimiento del requisito de inmediatez, la jurisprudencia constitucional ha considerado que se debe interponer dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia que se impugna en tutela3. 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 [fundamento jurídico 20 a 23]. El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue este criterio. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 7 de febrero de 2019, Rad. n°. 11001-03-15-000-201900022-00. 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 [fundamento jurídico 24 a 25]. 3 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-422 del 16 de octubre de 2018 [fundamento jurídico 49].

El fallo de recurso extraordinario de revisión del Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A, que declaró infundado el recurso de revisión, fue notificado por edicto el 11 de agosto de 2017 y cobró ejecutoria el 15 de agosto

del mismo año, de manera que los 6 meses del plazo de inmediatez vencieron el 16 de febrero de 2018. Como la solicitud de tutela se interpuso el 6 de abril de 2021, el amparo no cumple el requisito de inmediatez y la tutela es improcedente. Cabe señalar que el surgimiento de nuevas pruebas, no altera el plazo de inmediatez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. DECLÁRASE improcedente la solicitud de tutela de José Fernando Barberi Forero contra el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A. SEGUNDO. En caso de no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. TERCERO. NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito posible.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

NICOLÁS YEPES CORRALES Aclaro voto