CE-11001-03-15-000-2021-01503-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración de las pruebas / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO CON OCASIÓN A DAÑOS SUFRIDOS POR CONSCRIPTOS – Pérdida de la capacidad laboral / DAÑO MORAL – Inexistencia de nexo causal entre el siniestro y la prestación del servicio militar obligatorio [L]a Sala colige que no se configura el cargo de vulneración por defecto fáctico de la providencia, toda vez que no se advierte una valoración contraevidente o hechos probados en el expediente. Por el contrario, se observa un examen minucioso de cada una de las pruebas que según los accionantes estuvieron mal valoradas, cuyo estudio llevó a concluir que la parte actora no logró demostrar que la existencia del daño moral y en la salud tuviera un nexo causal entre éste y el reclutamiento irregular del señor [D.E.T.B.], como tampoco que la enfermedad sufrida por el mismo, esto es, la adicción al consumo de sustancias psicoactivas, tuvo origen en una acción u omisión de la Institución Castrense, o en el desarrollo de actividades propias del servicio militar obligatorio y, por consiguiente, pudiera ser imputable al Ejército. (…) En efecto, es evidente que en el presente asunto y tal como se observa de las transcripciones de las providencias proferidas en el medio de control de reparación directa, se tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda el 2 de

mayo de 2016 y el testimonio del señor [J.J.G.], pruebas que precisamente llevaron a concluir a la autoridad judicial accionada que no existía un nexo causal en la pérdida de capacidad laboral del señor Taborda Betancourt, así como tampoco un daño en su salud, por cuanto su adicción al consumo de sustancias psicoactivas existía con anterioridad al reclutamiento irregular y presuntamente fue lo que generó la enfermedad psíquica que desarrolló. (…) Asimismo, para la Sala es importante resaltar que contrario a lo afirmado por los actores dentro del proceso ordinario, el Juzgado si practicó los testimonios de los señores [J.I.B.T.] y [P.M.B.], los cuales fueron decretados y recepcionados, respectivamente, en la audiencia inicial de 14 de marzo de 2017 y de pruebas de 30 de noviembre de ese mismo año, que daban cuenta de los antecedentes familiares y de adicción al consumo de estupefacientes del señor Duvan Esteban. Sin embargo, tanto el Juzgado y como el Tribunal consideraron que lo referido por ellos ya se encontraba acreditado por las pruebas documentales allegadas al proceso, lo que da cuenta que los testimonios si fueron analizados y evaluados en su momento. (…) Por lo expuesto en precedencia, para la Sala resulta evidente que la autoridad judicial accionada, valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica todo el material probatorio obrante en el expediente, de tal manera que el hecho de que el análisis de esta hubiese sido diferente al pretendido por los accionantes, no supone una indebida valoración probatoria que afecte sus garantías y derecho

fundamental al debido proceso, por tanto la solicitud de amparo en este caso no prospera. (…) La Sala concluye que ni el análisis ni la decisión contenidos en la sentencia controvertida resultan caprichosos, de tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la parte actora con las razones de la providencia judicial que acusa, no así la configuración del defecto fáctico que se alega, como tampoco la vulneración de derecho fundamental alguno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01503-00(AC)

Actor: BLANCA LIBIA HERNÁNDEZ ROMERO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Al no haber obtenido la mayoría de votos el proyecto de fallo presentado por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, esta Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por los actores contra el Tribunal Administrativo de Risaralda1.

I. ANTECEDENTES

I.1.- La Solicitud Los señores BLANCA LIBIA HERNÁNDEZ ROMERO, GUILLERMO ÁNGEL BETANCUR TREJOS, DEISY MARÍA BETANCOURT BETANCOURT y DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política,

solicitaron la protección de su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que, a su juicio, les fue vulnerado por el Tribunal al proferir la sentencia 5 de febrero de 2021, por medio de la cual adicionó el numeral 2 de la parte resolutiva y confirmó en lo demás el fallo de 27 de marzo de 2019, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira2, que a su vez, por un lado, declaró la responsabilidad administrativa del EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA3 por la falla en el servicio con ocasión al reclutamiento irregular del señor DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT y, en consecuencia, lo condenó al pago por concepto de daño emergente y lucro cesante, y, por el otro, exoneró de toda responsabilidad a la Institución Castrense respecto de la pérdida de capacidad laboral del mismo, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 66001-33-33-002-2015-00333-01. I.2.- Hechos Como hechos relevantes, la Sala extrae de la demanda y del expediente digital4, los siguientes: El 22 de septiembre de 2013, el señor DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT, fue reclutado por el EJÉRCITO NACIONAL, para prestar el servicio militar obligatorio, para lo cual fue conducido al Batallón San Mateo, Distrito Militar núm. 22, de la ciudad de Pereira. Posteriormente, el 23 de septiembre de 2013, la señora BLANCA LIBIA HERNÁNDEZ ROMERO5 recibió una llamada del mencionado señor, el cual le

1 En adelante el Tribunal. 2 En adelante el Juzgado. 3 En adelante el EJÉRCITO. 4 Índice 2 de la acción de tutela de la referencia, consultado en la Sede Electrónica para la gestión Judicial -SAMAI-. 5 Abuela del señor DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT. indicó que había sido reclutado por la mencionada Institución Castrense y que le estaban practicando los exámenes médicos de ingreso, para luego trasladarlo al Batallón Especial Energético Vial núm. 8 de Segovia (Antioquia). Como consecuencia de lo anterior, la señora BLANCA LIBIA se dirigió a ese Distrito Militar en donde le informaron que su nieto el señor TABORDA BETANCOURT, había sido apto para prestar el servicio Militar y que sería trasladado a Segovia (Antioquia); sin embargo, no le fue posible comunicarse con el Comandante del Batallón, para informarle sobre el estado mental y de salud del mismo, al ser una persona adicta al consumo de sustancias psicoactivas desde los 14 años. El 15 de octubre de 2013, luego de varios incidentes y problemas que tuvo el señor DUVAN ESTEBAN cuando se encontraba prestando el servicio militar en el Batallón Especial Energético Vial núm. 8 de Segovia (Antioquia), le fue ordenado un examen psicológico por sus superiores en el cual se concluyó, lo siguiente: “[…] El soldado manifiesta ser consumidor compulsivo de sustancias psicoactivas, lo cual lo inhabilita para continuar prestando el servicio militar […]”6. En vista de lo anterior, el 16 de octubre de 2013, por medio del Acta núm. 25957,

se ordenó el desacuartelamiento por mala incorporación del citado señor, por lo que la señora HERNÁNDEZ ROMERO, luego de comunicarse con él, le hizo dos depósitos de dinero para que se devolviera a su ciudad de origen, pues el EJÉRCITO no asumió los costos de desplazamiento. Asimismo, se comunicó con el referido Batallón y le informaron que el señor DUVAN ESTEBAN, había llegado a la ciudad de Medellín a las 12:00 m; sin embargo, se bajó del vehículo en el que se transportaba y no había podido ser localizado. La señora BLANCA LIBIA, advirtió que el señor TABORDA BETANCOURT, llegó a la ciudad de Pereira y luego a su casa el 17 de octubre de 2013, a las 5:45 p.m., en malas condiciones físicas y psicológicas. Por lo precedente, el 12 de octubre de 2015, los actores presentaron medio de control de reparación directa, identificado con el número único de radicación 66001-33-33-002-2015-00333-01, con el fin de que se declarara la responsabilidad administrativa y patrimonial del EJÉRCITO NACIONAL por el reclutamiento irregular del señor DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT y, en consecuencia, se le condenara al pago de los perjuicios materiales, morales y al daño fisiológico causados. El citado medio de control le correspondió por reparto al Juzgado que, después de admitir la demanda, el 14 de marzo de 2017, adelantó la audiencia inicial y el 9 de

agosto del mismo año, practicó la audiencia de pruebas en la que se recepcionaron los testimonios de los señores JOSÉ JULIÁN GIRALDO OSORIO, PRÁXEDES MELCHOR DE BETANCUR y JORGE ISAAC BETANCUR TREJOS, como también, se decretó el dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, allegado por la parte allí demandante. El 9 de agosto de 2017, el Juzgado corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y, posteriormente, por medio de la sentencia de 27 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; sin embargo, a juicio de 6 Valoración psicológica núm. MDN-CGFM-CE-DIV7-BR14-BICABESM6032-PSICMIL29 de 15 de octubre de

2013. Visible en el índice núm. 11 del proceso de la referencia en la Sede Electrónica para la Gestión

Judicial, SAMAI. 7 Ibid. los actores, no hubo pronunciamiento alguno respecto de los perjuicios morales y el daño en la salud causado al señor DUVAN ESTEBAN, razón por la cual el 5 de abril de 2019, presentaron recurso de apelación. El Tribunal resolvió dicho recurso, a través de la sentencia de 5 de febrero de 2021, confirmando el fallo del Juzgado y denegando las demás suplicas de la demanda, específicamente, frente a los perjuicios morales y el daño en la salud, ya mencionados. I.3.- Fundamentos de derecho

Resaltaron que el Tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico al realizar una indebida valoración probatoria, toda vez que se evidenciaba del dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda de 2 de mayo de 2016, realizada para determinar la capacidad laboral del señor TABORDA BETANCOURT, que su salud empeoró como consecuencia del confinamiento en las referidas instituciones militares, que impidieron la continuación de su tratamiento médico por adicción al consumo de sustancias psicoactivas, situación que afectó de forma directa la vida en el hogar de la señora BLANCA LIBIA y sus familiares. Asimismo, el Testimonio del señor JOSÉ JULIÁN GIRALDO el cual, a juicio de la parte actora, no fue valorado en debida forma, pese a que acreditaba el daño y nexo causal frente a los perjuicios morales sufridos. Advirtieron que el Tribunal no tuvo en cuenta los testimonios de los señores JORGE ISAAC BETANCUERT y PRÁXEDES MELCHOR DE BETANCUR, ni analizados junto con el demás material probatorio allegado al proceso, lo cual configura una falta a la unidad probatoria. Adujeron que con las mencionadas pruebas, se lograba demostrar el perjuicio moral y daño a la salud causado por el EJÉRCITO al señor DUVAN ESTEBAN, como consecuencia del reclutamiento irregular que interrumpió su tratamiento médico mientras se encontraba bajo la potestad del Estado como soldado conscripto. I.4.- Pretensiones Los actores solicitaron lo siguiente: “[…] PRETENSIONES PRIMERA: Se ruega al Honorable Consejo de Estado TUTELAR por la

violación al derecho fundamental DEBIDO PROCESO, derivado por la omisión a la VALORACIÓN DEBIDAMENTE de pruebas aportadas con la demanda identificada con el radicado 66001-33-33-002-2015-0033301 (F-0960-2019). Afectando de esta manera los intereses por quienes suscribieron el escrito de demanda.

SEGUNDO: Del anterior PETETUM, se confirmen las sentencias de primera y segunda instancia con el radicado con el radicado 66001-3333-002-2015-00333-01 (F-0960-2019). Cuyos demandantes BLANCA LIBIA HERNÁNDEZ ROMERO y Otros en contra NACIÓN - EJÉRCITO NACIONAL. En lo que concierne a los fundamentos jurídicos por el daño espacial y la responsabilidad objetiva del EJÉRCITO NACIONAL por el reclutamiento irregular.

TERCERO: Del anterior PETETUM, ordene revocar los numerales, 1 y 3 de la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, Magistrado Ponente Fernando Alberto Alvares Beltrán de fecha 05 de febrero del año 2021. En su lugar se accedan a las súplicas de la demanda, PERJUCIOS MORALES, para DUVAN

ESTEBAN TABORDA BETANCOURT, BLANCA LIBIA HERNÁNDEZ ROMERO, GUILLERMO ÁNGEL BETANCUR, DEISY MARÍA BETANCOURT BETANCOURT. Luego que, el material probatorio aportado más los testimonios rendidos acreditan que en efecto el EJÉRCITO NACIONAL, causó daños a la humanidad de DUVAN

ESTEBAN TABORDA y a sus familiares.

CUARTO: Así mismo adicionar al fallo, a favor de DUVAN ESTEBAN TABORDA, daños a la salud como perjuicio autónomo. Por el maltrato físico y tortura que sufrió éste durante el tiempo que estuvo en bajo la potestad del Estado (NACION - EJÉRCITO NACIONAL).

[…]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó que se deniegue el amparo solicitado, toda vez que la providencia censurada no les vulneró derecho fundamental alguno a los actores y se fundamentó en los criterios legales y jurisprudenciales aplicables para el caso concreto. Sostuvo que dentro del medio de control de reparación directa que dio origen a la presente acción de tutela, se concluyó que existió un daño por la incorporación irregular del señor DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT por parte del EJÉRCITO, toda vez que dicha autoridad lo declaró apto para prestar el servicio militar de conformidad con el examen de aptitud psicofísica, documento que no fue allegado al proceso. Señaló que del testimonio del señor JOSÉ JULIÁN GIRALDO OSORIO, en calidad de ex conscripto y compañero de filas, se pudo verificar que el señor DUVAN ESTEBAN no pasó el examen psicológico y no era apto para ser ingresado a las filas de la Institución Castrense, por lo que concluyó que existió un perjuicio material como consecuencia de su permanencia en el EJÉRCITO de manera irregular y, asimismo, un lucro cesante, comoquiera que percibía ingresos

como ayudante de panadería en el Restaurante y Cafetería “Punto Ricuras”. Señaló que de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso, complementó la decisión del a quo, debido a que no se pronunció respecto de los perjuicios morales y el daño a la salud solicitado por los actores, razón por la cual al hacer su análisis encontró que no existían pruebas que determinaran que como consecuencia de la incorporación irregular a las filas del EJÉRCITO, se produjera un agravio moral al núcleo familiar de los actores ni una alteración seria de orden psíquico o emocional del mismo. Indicó que frente al dictamen pericial en el que se evidenció la pérdida de capacidad laboral y ocupacional en un 30% del señor DUVAN ESTEBAN, rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, la misma no podía ser imputable al EJÉRCITO, por cuanto su deterioro mental se originó como consecuencia del consumo desmesurado de sustancias psicoactivas y no por el actuar de la Institución Castrense, máxime si dicha Junta encontró que las enfermedades sufridas por el mencionado señor eran de origen común. Insistió en que el daño a la salud del señor TABORDA BETANCOURT, obedece al abuso de sustancias psicoactivas desde diciembre de 2011, por lo que ha sido constantemente ingresado a hospitalización psiquiátrica situaciones que fueron anteriores a su reclutamiento, lo que da cuenta que la afectación psicofísica sufrida se desprendió de dicha adicción.

Resaltó que por lo precedente denegó la indemnización por concepto de perjuicios morales y el daño a la salud solicitada por los actores. I.5.2.- El Juzgado y el EJÉRCITO NACIONAL pese a ser vinculados en debida forma, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones; y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros

jurisprudenciales a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema

jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de

competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución. […]” (Resaltado fuera del texto) Caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga

argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no procede recurso y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable8 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. Verificado lo anterior, la Sala advierte que en el presente asunto los actores pretenden que se revoquen los numerales primero y tercero de la sentencia de 5 de febrero de 2021, por medio de la cual se adicionó el numeral segundo de la parte resolutiva y confirmó en lo demás el fallo de 27 de marzo de 2019, proferido por el Juzgado, por cuanto, a su juicio, el EJÉRCITO, debía ser condenado al pago no solo del daño emergente y lucro cesante, sino de igual forma al daño moral y a la salud del señor TABORDA BETANCOURT reflejado en su perdida de capacidad laboral del 30%, como consecuencia de su reclutamiento irregular, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 66001-33-33-002-2015-00333-01. A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, el Tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico, al realizar una indebida valoración probatoria del dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de

Risaralda el 2 de mayo de 2016 y los testimonios de los señores JOSÉ JULIÁN

GIRALDO, JORGE ISAAC BETANCUERT y PRÁXEDES MELCHOR DE

BETANCUR.

Conforme a lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico alegado. Del defecto fáctico Respecto del defecto fáctico, vale la pena resaltar que ha sido definido por la Jurisprudencia Constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas, la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica9. En los casos de desconocimiento de las reglas de la sana crítica, la Corte ha sostenido que tal situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido (valoración defectuosa del material probatorio); o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva.10 No obstante, debe destacarse que la procedencia excepcional de la acción de tutela, en estos casos, está supeditada a la irrazonable valoración probatoria hecha por el Juez; es decir, a que el error en el juicio valorativo de la prueba “sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del Juez que ordinariamente conoce de un

asunto” 11. 8 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 9 Ver sentencia T458 de 2007 de la Corte Constitucional. 10 Ídem. 11 Sentencia T-442 de 1994. En efecto, cuando se atribuye a una providencia el defecto fáctico, ha dicho la Corte que el papel del Juez constitucional: “[…] no consiste en suplantar al juzgador de instancia en su tarea de valorar autónomamente los medios de prueba arrimados en forma legal y oportuna al informativo, sino en determinar si al realizar tal actividad incurrió en una ostensible y evidente irregularidad. Es decir, que cuando los Jueces o la Corte conocen de una acción de tutela por vía de hecho deben verificar si al resolver el caso que es materia de análisis el juzgador de instancia en forma abrupta e injustificada se abstuvo de arrimar al proceso el material probatorio necesario para aplicar el supuesto normativo en el que fundamenta su decisión o, aunque teniéndolo, le restó valor o le dio un alcance no previsto en la ley, sin que al ejercer esta función puedan entrar a suplantar al juzgador en su función de ponderar en forma autónoma los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica”.12 (Resaltado fuera del texto). Es evidente para la Sala que, en virtud del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, les asiste a los jueces un amplio margen al momento de

efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso, conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, tal poder conlleva un límite, pues no puede ser ejercido de manera arbitraria, en detrimento de las garantías procesales de las partes y sus derechos fundamentales. La Sala, entonces, a la luz de la citada definición, con el fin de establecer la existencia del defecto aludido y la presunta conculcación del derecho fundamental alegado por los actores, analizará el estudio probatorio realizado dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 66001-33-33-002-2015-00333-01. El Juzgado mediante sentencia de 27 de marzo de 2019, por un lado, declaró la responsabilidad administrativa del EJÉRCITO y lo condenó al pago por concepto de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la falla en el servicio con ocasión al reclutamiento irregular del señor DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT y, por el otro, exoneró de toda responsabilidad a la Institución Castrense respecto de la pérdida de capacidad laboral del mismo, para lo cual argumentó lo siguiente: “[…] 5.4.2. De la imputación del daño a la entidad demandada: 5.4.2.1. La falla en el servicio: A folio 17, el Ejército Nacional (Batallón Especial Energético y Via No. 8) da respuesta a un derecho de petición elvado por los demandantes, resultando de interés para los efectos de este acápite los apartes que ahora se transcriben: «Con respecto al primer punto, de acuerdo a lo informado por el Suboficial de Desarrollo Humano de