CE-11001-03-15-000-2021-01511-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

POR FALLA MÉDICA / AUSENCIA DE DEFECTOS SUSTANTIVO, FÁCTICO Y

PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE

ENTIDADES PROMOTORAS DE LA SALUD – Se configura / VINCULACIÓN DEL LITISCONSORTE FACULTATIVO Atendiendo a la situación fáctica expuesta por la actora, el material probatorio recaudado, los fundamentos de la decisión de primera instancia constitucional y los argumentos de la impugnación, esta Sala de Decisión anticipa que confirmará la sentencia del 1º de julio de 2021, a través de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda por no encontrar configurados los defectos alegados. (…) El juez como instructor del trámite judicial no solo está obligado a vincular de oficio a las partes que realmente estén involucrados en los hechos, sino que también está autorizado para traer a aquellas que aparentemente lo estén; es decir que el deber de conformar debidamente el contradictorio no solo se limita a llamar a los “litis consortes necesarios”, como considera la parte actora, sino que también tiene el deber de convocar a los “litis consortes facultativos”, entre otras, porque al inicio de un proceso no se tiene certeza de la conclusión a la que se llegue, pues ello solo tiene lugar al escuchar a las partes, estudiar el material probatorio, las normas y la jurisprudencia aplicable al caso concreto. (…) Esta Sala de Decisión coincide con el análisis expuesto por

la Sección Primera toda vez que, en efecto, la simple lectura de la Ley 100 de 1993 demuestra que si bien en casos como este es la ESE la que presta de manera física el servicio médico a los pacientes, lo cierto es que ello ocurre en virtud del contrato que celebran con la EPS. Lo anterior, teniendo en cuenta que los enfermos acuden para ser atendidos en la ESE o la IPS, debido a las órdenes médicas que les entrega la EPS que es la entidad con la que ellos contratan. (…) Así las cosas, sin perjuicio de lo que Comparta EPS-S y la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis hayan pactado y de lo que expresamente se haya señalado en el clausulado del contrato, el Tribunal Administrativo del Magdalena sí podía declarar la responsabilidad solidaria de aquellas por la muerte de la señora [Y.C.A.H], atendiendo a la función básica que le asigna la Ley 100 de 1993 a las Entidades Prestadoras de Salud y en aplicación de la tesis que recientemente reiteró la Sección Tercera del Consejo de Estado. Conforme con lo expuesto, esta Colegiatura encuentra acertado el razonamiento del Tribunal Administrativo del Magdalena para establecer la responsabilidad solidaria entre la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis y Comparta EPS-S puesto que, la primera fue quien atendió físicamente a la paciente, pero la segunda lo hizo jurídicamente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01511-01(AC)

Actor: COOPERATIVA DE SALUD COMUNITARIA EMPRESA PROMOTORA

DE SALUD SUBSIDIADA – COMPARTA E.P.S.-S

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 1º de julio de 2021, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado por no encontrar configurados los defectos alegados.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado el 9 de abril de 2021 al correo electrónico del Centro de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus del Consejo Superior de la Judicatura, remitido en la misma fecha al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Promotora de Salud Subsidiada – Comparta E.P.S.-S, actuando a través de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

2. La compañía accionante consideró vulneradas las garantías constitucionales invocadas, con ocasión de la providencia dictada por la autoridad judicial

accionada el 9 de diciembre de 2020, a través de la cual modificó la decisión de primera instancia para, en su lugar, condenar solidariamente a Comparta E.P.S.-S y al Hospital Universitario Fernando Troconis al pago de los perjuicios causados por la muerte de la señora Yamile del Carmen Andocilla Herazo, como consecuencia de una histerectomía abdominal, en el marco del medio de control de reparación directa, identificado con el radicado N.º 47001-33-33-005-201400031-01, instaurado por los familiares1 de la víctima directa en contra del departamento del Magdalena y la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis. 1.2. Pretensiones

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “1. Que se DECLARE que el Tribunal Administrativo del Magdalena ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia de mi poderdante.

2. Como consecuencia, que se AMPAREN los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia de mi poderdante.

3. Que se DEJE SIN EFECTOS el fallo del 09 de diciembre de 2020, expedido por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso 47001333300520140003100/01/02, notificado a COMPARTA EPS-S el día 15 de marzo de 2021. 1 Los señores Jorge Ariel Mejía Cano, Clodomiro Antonio Andocilla Jiménez, Cecilia Carmen Herazo

Julio y Jamer Alexis Andocilla Herazo.

4. Que se ORDENE al Tribunal Administrativo del Magdalena proferir nuevamente la sentencia de segunda instancia dentro del proceso judicial

referenciado.

5. Que se ORDENE al Tribunal Administrativo del Magdalena que, en el fallo de reemplazo, se ajuste a los criterios jurídicos aplicables al caso sub examine con apego a lo demostrado dentro del proceso de reparación directa, en el sentido de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por COMPARTA EPS-S y, por lo tanto, absolverla de las pretensiones de la demanda”. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la

decisión que se adoptará en la sentencia:

4. A las 2:30 p.m. del 17 de abril de 2012, le fue practicada a la señora Yamile del Carmen Andocilla Herazo una histerectomía abdominal en la ESE Hospital

Universitario Fernando Troconis.

5. Culminado el procedimiento quirúrgico, a las 6:50 p.m. del mismo día, la paciente fue trasladada de la sala de observación al área de hospitalización “con dolor general y sensación de vómito, frente a lo cual su acompañante, JORGE ARIEL MEJÍA CANO acudió al personal de enfermería para informar lo propio siendo las 7:10 p.m., empero no fue revisada la señora YAMILE DEL CARMEN ANDOCILLA HERAZO”.

6. Ante el persistente dolor de la paciente, su acompañante acudió a las 7:40 p.m., al personal de enfermería informando que la paciente no respiraba2. Cuando las enfermeras llegaron a la habitación, encontraron que la señora Andocilla Herazo estaba pálida, inconsciente, con pulso débil y sin responder a estímulos, siendo

evaluada por el médico de turno, quien realizó maniobras de reanimación sin resultados positivos.

7. La paciente falleció de un paro cardio-respiratorio a las 7:50 p.m., y según el informe de necropsia que se le practicó al cadáver de la señora Yamile del Carmen Andocilla Herazo, “(…) se encontró la arteria uterina izquierda dehiscente o desligada3”.

8. Como consecuencia de lo anterior, los señores Jorge Ariel Mejía Cano, Clodomiro Antonio Andocilla Jiménez, Cecilia del Carmen Herazo Julio y Jamer Alexis Andocilla Herazo, actuando a través de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra el departamento del Magdalena y la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios derivados del fallecimiento de la señora Andocilla Herazo, ocurrido con posterioridad a la realización del procedimiento médico en mención.

9. En audiencia inicial celebrada el 29 de abril de 2015, la Juez Quinta Administrativa del Circuito de Santa Marta, ordenó de oficio la vinculación de la EPS-S Comparta, atendiendo a que a la fecha de su fallecimiento, la señora Yamile del Carmen Andocilla Herazo se encontraba afiliada a dicha entidad 2 En el proceso ordinario se indicó que durante el tiempo en que la paciente permaneció en sala de observación, no fue revisada ni atendida correctamente por el personal asistencial, al punto que la sutura interna que le fue practicada en la cirugía se desligó, produciéndose un desangre interior que no fue percibido por médicos ni enfermeras, sino solo cuando la paciente falleció por un shock

hipovolémico y hemoperitoneo. 3 Según la literatura médica, la deshicencia de una sutura se produce por un mal procedimiento, por la utilización de materiales inadecuados o porque las suturas quedan demasiado ajustadas. prestadora de salud por lo que, “(…) versando las pretensiones sobre una presunta falla en el servicio médico, considera esta Agencia Judicial indispensable la vinculación de esta última entidad por las implicaciones de sus obligaciones para con sus usuarios”.

10. Una vez notificada y actuando a través de apoderado judicial, Comparta EPSS contestó la demanda y llamó en garantía a la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis para, en el evento de proferirse sentencia desfavorable a sus pretensiones, se condenara a la llamada a pagar o reembolsar el importe respectivo. Para el efecto, aportó el contrato de prestación de servicios N.º

347000071112E03 que celebró con el referido Hospital, en virtud del cual se pactó que la EPS no respondería patrimonialmente por fallas en la prestación del servicio atribuibles a la ESE, así:

“CLÁUSULA CUARTA: GARANTÍA DE CALIDAD DE LA ATENCIÓN: (...) 3.

EL CONTRATISTA deberá constituir una Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual hasta por cuatro (4) meses luego de la finalización del presente contrato. EL CONTRATANTE No asumirá responsabilidad civil alguna en caso de que hubiere una deficiente prestación del servicio por parte de EL CONTRATISTA. En el evento en que por cualquier causa atribuible a EL CONTRATISTA, fuere condenada a indemnizar perjuicios frente a sus afiliados, EL CONTRATANTE podrá hacer efectiva la acción de reembolso

que corresponda directamente sobre EL CONTRATISTA”.

11. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta, en providencia del 26 de mayo de 2016, no accedió al llamamiento en garantía solicitado por Comparta EPS-S por considerar inocua la vinculación, atendiendo a que la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis fungía como parte demandada en el proceso por lo que, de encontrarse comprometida la responsabilidad de este, respondería directamente por los perjuicios que reclama el actor.

12. Inconforme con la anterior determinación, Comparta EPS-S presentó recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. El juzgado de conocimiento, en auto del 23 de septiembre de 2016, rechazó por improcedente el recurso de reposición formulado y concedió en el efecto suspensivo el de apelación, ante el Tribunal

Administrativo del Magdalena.

13. A través de auto del 18 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena confirmó el proveído impugnado, “(…) toda vez que el Hospital Universitario Fernando Troconis quien fue llamado en garantía por parte de la EPS COMPARTA, se encuentra vinculado desde los inicios del proceso (auto admisorio de la demanda) como parte demandada, al haber sido dirigida la demanda de forma expresa en su contra no puede ser llamado en garantía, por cuanto ya se encuentra vinculado al proceso y no se trata de un tercero”.

14. En sentencia del 6 de febrero de 2019, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta, i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Magdalena y de Comparta EPS-S; ii)

declaró administrativa y patrimonialmente responsable al Hospital Universitario Fernando Troconis por la muerte de la señora Yamile del Carmen Andocilla Herazo y, por consiguiente, iii) condenó al referido hospital a indemnizar a los accionantes por los perjuicios morales y materiales derivados de aquel suceso.

15. Como fundamento de su decisión de declarar la falta de legitimación por pasiva de Comparta EPS-S, indicó que: “En el caso que nos ocupa, (…) COMPARTA EPS-S comparece al proceso por cuanto en pretérita audiencia inicial se decide, de oficio, su vinculación a fin de permitirle su defensa y teniendo en cuenta el eventual interés que podría haberle asistido en las resultas del sub lite ya que dicho ente era el administrador a través del cual se presentaron los servicios de salud a la víctima, quien se encontraba sisbenizada y por lo tanto recibía atención del régimen subsidiado en salud.

Analizadas las pruebas que figuran en el expediente de cara a los argumentos de la demanda, tiénese que el quid litigioso se sustenta básicamente en dos imputaciones: (i) de una parte, una presunta falla del servicio por el acto médico propiamente dicho, consistente en la cirugía practicada a la paciente YAMILE DEL CARMEN ANDOCILLA HERAZO, pues según el análisis del apoderado de los actores, una sutura deficiente aplicada por el médico ginecólogo que realizó la histerectomía abdominal a la referida difunta, produjo su deshiscencia y posterior desangre interno; (ii) de otro lado, una presunta falla del servicio por los actos médico – asistenciales, ya que a juicio del

apoderado de los demandantes, a la paciente YAMILE DEL CARMEN ANDOCILLA HERAZO no le fue prestada la atención oportuna y necesaria en su post-operatorio hospitalario a pesar de los llamados de alerta de su familiar acompañante sobre el deterioro de su estado de salud, conllevando tal omisión al desangre interno que sufrió la llevara a la muerte. De lo dicho, puede inferir el Despacho diáfanamente que la responsabilidad en el plenario se predica única y exclusivamente del HOSPITAL UNIVERSITARIO FERNANDO TROCONIS, ente que materialmente hablando, efectivizó la prestación del servicio médico-asistencial de la paciente YAMILE DEL CARMEN ANDOCILLA HERAZO, mas no del DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y de la EPS-S COMPARTA, entidades que eventualmente habrían tenido algún grado de responsabilidad en el sub iuris si se hubiere tratado de una falla en el servicio administrativo de salud, verbi gratia: (…) que COMPARTA EPS-S como administradora de estos fondos hubiere negado o demorado una autorización para algún procedimiento médico que la paciente hubiere requerido, empero, como el daño cuya indemnización se depreca, según los demandantes tiene su génesis en el acto médico propiamente dicho y en la atención post-operatoria brindada a su familiar, la cual únicamente fue realizada por el hospital, nada puede predicarse en cuanto a imputación frente a las administradoras y financiadoras del régimen”.

16. Inconforme con dicha decisión, el Hospital Universitario Fernando Troconis4 y los accionantes5 instauraron recurso de alzada, los cuales fueron resueltos por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 9 de diciembre de 2020,

a través de la cual modificó: i) el numeral 1º, en el sentido de declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva pero únicamente respecto del departamento del Magdalena y; ii) los numerales 2, 3, 4 y 7 en los que ahora se declaraba administrativa y solidariamente responsables por la muerte de la señora Yamile del Carmen Andocilla Herazo al Hospital Universitario Fernando Troconis y a Comparta EPS-S, por encontrar acreditado que la asistencia médica en el post operatorio de la difunta fue deficiente. Al respecto, aseguró: 4 Consideran que el a quo no estableció el nexo de causalidad entre la actuación realizada en la prestación del servicio médico y el supuesto tipo de falla en el servicio y la muerte de la señora Yamile Andocilla Herazo, es decir, la justificación de acreditación del nexo causal que ligue dicha responsabilidad para la entidad pues, a su juicio, al revisar la doctrina y valorar el dictamen científico en la confrontación de la historia clínica de la paciente, se califica el proceder asistencial del centro hospitalario como oportuno y diligente; que la prestación del servicio estuvo ajustada a la necesidad de salud de la paciente y que no hay prueba científica ni técnica que demuestre la producción del daño por parte de la entidad hospitalaria, comoquiera que su proceder fue diligente y correcto en el tratamiento. 5 Consideran errado que en primera instancia se hubiera declarado la falta de legitimación en la causa por pasiva de Comparta EPS-S pues, en su criterio, “dicha entidad, como entidad promotora de salud, es la responsable de la elección del Hospital Universitario Fernando Troconis como entidad prestadora de los servicios de salud a sus afiliados y beneficiarios y, por tanto, es solidariamente responsable con

dicho hospital por los daños y perjuicios que éste causó por las fallas en el servicio operatorio y post operatorio que le brindó a la señora Andocilla Herazo. “(…) es dable concluir que la asistencia medica del hospital fue deficiente, comoquiera que al encontrarse en un proceso post operatorio, apocas (sic) horas de haberse culminado la cirugía y bajo el cuidado de la entidad hospitalaria, no se dio una permanente observación médica que permitiera reaccionar ante cualquier complicación post operatoria y así fuera posible la adopción de medidas o procedimientos necesarios para darle el manejo y evitar la continuidad o agravamiento de la situación surgida, es más, se puede advertir que ni siquiera existió un control básico de los signos vitales de la paciente, habida consideración que a la fallecida en la necropsia se le encontró en la zona abdominal 6.300 cc, una cantidad tan alta que tuvo que generar hipotensión (presión arterial baja), en tanto la pérdida de mucha sangre, como hemorragia interna, reduce la cantidad de sangre en el cuerpo, lo que obviamente, provoca una grave caída de la presión arterial, que de haberse realizado por lo menos dicho chequeo ante el llamado del familiar, se hubiese podido advertir dicha anormalidad, además de su palidez y frialdad signos propios del grave proceso por el que pasaba la paciente la hora previa a su deceso (…). Coetáneo entonces con lo discurrido, es dable arribar a la inferencia que la E.S.E. Hospital Fernando Troconis, incurrió en falla en la prestación del

servicio médico asistencial en la atención dada en el post operatorio de la señora Yamile Andocilla luego de la práctica de la cirugía de histerectomía abdominal, cuando ante la ausencia de cuidado y ante la presencia de todo el personal médico la paciente sufrió un hemoperitoneo y shock hipovolémico que causó su muerte a la hora de ingresar a la habitación, encontrando así jurídica y fácticamente imputable la muerte de la señora Andocilla a la entidad hospitalaria”.

17. Asimismo, en relación con el cargo según el cual la parte actora del proceso ordinario asegura que también se debió condenar solidariamente a Comparta EPS-S como entidad promotora de salud que es, por ser la responsable de la elección de Hospital Universitario Fernando Troconis como entidad prestadora de servicios de salud a sus afiliados y beneficiarios, el ad quem, con base en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual fue recientemente reiterada por esta Corporación en la sentencia del 8 de mayo de 20206, afirmó que: “(…) resulta forzoso concluir que aun en casos en que se determine la falla por parte de la IPS en el servicio médico asistencial, la EPS como entidad contratante de la misma, es responsable de los servicios prestados por aquel a su afiliado, luego entonces en el caso de marras, COMPARTA EPS como entidad prestadora de salud de la señora Yamile Andocilla Herazo es solidariamente responsable de la ESE Hospital Fernando Troconis respecto de la muerte de su afiliada, por tanto, habrá lugar a MODIFICAR la sentencia de primera instancia de calenda seis (06) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

por medio de la cual se declaró como único responsable de los perjuicios irrogados a los demandantes a la ESE Hospital Fernando Troconis, siendo procedente CONDENAR a COMPARTA EPS de forma solidaria”.

18. La citada decisión fue notificada a las partes por medios electrónicos el 15 de marzo de 2021. 1.4. Fundamentos de la vulneración

19. Comparta EPS-S considera que la sentencia del 9 de diciembre de 2020 a través de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena modificó la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenó solidariamente a la accionante al pago de los perjuicios padecidos por los familiares de la señora Andocilla Herazo, 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8.5.2020, Exp: 73001-23-31-000-2011-00575-01 (57689), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. adolece de los defectos sustantivo, fáctico, procedimental absoluto, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución.

20. En relación con el defecto sustantivo, señaló que la sentencia ordinaria aplicó indebidamente los precedentes jurisprudenciales de las distintas Subsecciones que integran la Sección Tercera del Consejo de Estado, contenidos en las sentencias de 10 de septiembre de 20057, de 30 de octubre de 20138, de 20 de octubre de 20149 y de 8 de mayo de 202010, atendiendo a que las providencias citadas eran inaplicables al caso ya que carecían de identidad fáctica, porque: i) Las EPS condenadas solidariamente en los casos analizados hacían parte

del extremo pasivo desde la presentación de la demanda, mientas que Comparta EPS-S fue vinculada al proceso de reparación directa en la audiencia inicial por orden del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta y; ii) En las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, todos los sujetos procesales eran entidades de derecho público, mientras que Comparta EPS-S es una sociedad de derecho privado.

21. Sostuvo que el operador jurídico acusado omitió dar aplicación al inciso final del artículo 140 del CPACA, por cuanto, “(…) incluso en el eventual y remoto caso en el que se hubiese efectuado un juicio de imputación sobre COMPARTA EPS-S ab initio, éste de ninguna forma hubiese podido repercutir en una condena sobre dicha empresa, en tanto no se demostró en ningún momento que ella hubiese contribuido a la producción del daño deprecado por los accionantes. Así, se deduce que la única norma sustantiva que se vulnera como fuente para la deducción de la supuesta responsabilidad solidaria de COMPARTA EPS-S no era aplicable al caso concreto, lo que configura con claridad un defecto sustantivo en la sentencia. Asimismo, no existe dentro del SGSSS una norma que consagre la solidaridad entre EPS e IPS en materia de reparación de daños por responsabilidad médica (la supuesta “prestación del servicio médico en sentido jurídico”), por lo que la inexistencia de un supuesto normativo que sustente esta conclusión contribuye aún más a la configuración del referido defecto (…)”.

22. Manifestó que se interpretó erróneamente el artículo 2344 del Código Civil, en

tanto que esta norma contempla la responsabilidad solidaria solo en aquellos eventos en los que la producción del daño es consecuencia de la conducta activa 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 10 de septiembre de 2005. Exp. No 68001-23-15000-1993-09582-01 (15178). M.P.: María Elena Giraldo G. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 30 de octubre de 2013. Exp. No. 66001-23-31-000-1998-00181-01 (24985). M.P.: Danilo Rojas Betancourth. 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 20 de octubre de 2014. Exp. No. 54001-23-31-000-1999-00827-01 (27029). M.P.: Jaime Orlando Santofimio G. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 8 de mayo de 2020. Exp. No. 73001-23-31-000-2011-00575-01 (57689). M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. u omisiva de “dos o más personas, lo que supone la prueba de un vínculo de imputación a todas ellas con el hecho u omisión”, mientras que en el caso objeto de análisis “se demostró que el fallecimiento de la señora Yamile Andocilla se produjo únicamente por el actuar del Hospital Fernando Troconis y (…), de ninguna forma por la actuación de COMPARTA EPS-S ni del Departamento del Magdalena”.

23. Aunado a lo anterior, explicó que la norma jurídica que sí era aplicable al caso eran los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, normas que establecen: «el que ha

cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido». A su juicio estas normas no fueron tenidas en cuenta por el juez ordinario, pese a que resultaba indispensable su aplicación. Así, adujo que la presunta omisión del Tribunal tiene una incidencia directa en la resolución del caso porque, de haberse aplicado la referida normativa, se habría concluido que la conducta de la EPS era complemente irrelevante en la causación del daño, ya que este tuvo origen -exclusivamenteen una falla médica, la cual no le es imputable a la EPS.

24. Expuso que, a través de las sentencias de 13 de agosto de 2020, de 27 de agosto de 2020 y de 7 de septiembre de 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha admitido la posibilidad de condenar únicamente a la empresa social del estado que incurrió en la falla médica, sin que esto conlleve la condena a la EPS en la que se encuentra afiliado la víctima del daño.

25. Consideró que en el fallo objeto de tutela se omitió analizar y dar aplicación el régimen jurídico que reglamenta las funciones de las EPS, puesto que el artículo 185 de la Ley 100 de 1993 prevé, “son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley, de manera que es a ellas a quienes se debe exigir la calidad y la eficiencia en el suministro de las actividades que correspondan”.

26. Afirmó que el artículo 178 de la Ley 100 contempla los deberes de las entidades promotoras de salud, sin que se pueda advertir de la lectura de la norma, la existencia de una obligación a cargo de las EPS, consistente en “responder solidariamente por la causación de daños en materia de responsabilidad médica”.

27. Destacó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico porque no valoró adecuadamente el testimonio rendido por el médico cirujano Manuel Campo Severini, quien, presuntamente, afirmó “(…) en sala de recuperación la evolución fue satisfactorio siendo valorada por el anestesiólogo de turno, y a la hora correspondiente se decide trasladarla a habitación de hospitalización, ya que la paciente había presentado recuperación de su anestesia y hemodinámicamente se encontraba en forma normal. Esto se hizo alrededor de las 6:30 a 7 de la noche; en el piso a esa hora fue valorada por el médico que estaba de turno, quien encontró que la paciente se encontraba con sus signos vitales completamente normales frecuencia respiratoria, pulso, tensión arterial, paciente consciente y con una buena eliminación urinaria”.

28. Finalmente, sostuvo que la providencia objeto de reproche incurrió en un defecto procedimental absoluto porque, i) desconoció el principio dispositivo que caracteriza el proceso de reparación directa, lo cual ocurrió cuando el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta -oficiosamenteordenó vincular a Comparta EPS-S al proceso; y, ii) se incurrió en un exceso ritual manifiesto cuando la autoridad judicial negó la solicitud de llamamiento en garantía de la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, planteada por el accionante

“bajo el argumento de que [la entidad llamada en garantía] se hallaba vinculado al proceso” en calidad de parte demandada. 1.5. Trámite de la acción de tutela

29. Mediante auto del 13 de abril de 2021, el magistrado ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la tutela de la referencia y ordenó la notificación de la parte accionante, de los magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena como autoridad judicial accionada y, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso.

30. Igualmente, dispuso la vinculación del departamento del Magdalena, el Hospital Universitario Fernando Troconis, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta, de los señores Cecilia Herazo Julio, Clodomiro Andocilla Jiménez, Jorge Ariel Mejía Cano, Jamer Andocilla Herazo, y de “los representantes legales de los menores de 18 años de edad E.A.H. y D.F.A”. Asimismo, negó la medida provisional y solicitó en calidad de préstamo el expediente contentivo del proceso de reparación directa que originó este trámite.

31. Posteriormente y a través de proveído del 26 de mayo de 2021, ordenó la publicación de un aviso en la página web del Consejo de Estado, con el objeto de notificar el auto admisorio de la acción de amparo al señor Jorge Ariel Mejía Cano y a los herederos del difunto Clodomiro Andocilla Jiménez. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes

intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo del Magdalena

32. El magistrado ponente de la decisión controvertida solicitó que se niegue el amparo deprecado, por considerar que la sentencia objeto de estudio se fundamentó en el criterio amplio y pacifico del Consej