CE-11001-03-15-000-2021-01520-01(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN A BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO – Sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 Para la Sala, la salvedad que se hizo en la sentencia de unificación y que el accionante considera ignorada no aplica al caso del accionante, porque su pensión se encontraba pendiente de resolución por parte de la jurisdicción, es decir, su situación no había sido resuelta de manera definitiva. Valga aclarar que en la sentencia de unificación no se fijó el alcance que el accionante refiere, sino que estuvo dirigido a proteger los derechos que ya habían sido resueltos por la autoridad judicial. Como el tema de la reliquidación de la pensión del accionante no había sido definida al momento de proferirse la sentencia de unificación, la autoridad judicial accionada debía aplicar la sentencia de unificación, pues esta indicó que su aplicación sería inmediata, para los procesos que estuvieran en curso y los que se iniciaran a futuro. Por otra parte, la Sala encuentra que las mesadas recibidas por el accionante con fundamento en la interpretación adoptada en su momento frente a las normas aplicables a su caso, se entienden recibidas de buena fe. Ahora bien, el efecto de la nulidad del acto demandado se refiere solamente a las mesadas que se causen a futuro, pues aquellas deben

ajustarse a lo dispuesto no en criterios interpretativos sino a lo establecido en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01520-01(AC)

Actor: JAVIER DE JESÚS ROJAS GALLEGO Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto por el apoderado del accionante contra la sentencia del 20 de mayo de 2021 proferida por la

Sección Quinta del Consejo de Estado. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 9 de abril de 2021 el señor Javier de Jesús Rojas Gallego, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social buena fe y seguridad jurídica. En su concepto, sus derechos habrían sido

vulnerados por la sentencia del 22 de octubre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, que revocó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Caquetá y en su lugar accedió a las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento interpuesta por la UGPP contra el acto administrativo que reliquidó su pensión. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: << 1. Se tutelen los derechos fundamentales del debido Proceso (Art. 29), acceso a la administración de justicia y defensa, a la seguridad social (Art. 48), a la Buena fe exigible de toda actuación administrativa y/o judicial (art 38), a los principios de Seguridad Jurídica, Presunción de Legalidad, Inmutabilidad Administrativa, previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto sustantivo por Inadecuada Adecuación Normativa y Aplicación Indebida de Precedente Judicial.

2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 22 de octubre de 2020, notificada el 12 de noviembre, proferida por el

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, siendo Consejero Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, dentro de Proceso N° 18001-2333-002-201500058-01(4448-2018).

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al CONSEJO DE

ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A que, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, sea proferida nueva sentencia teniendo en cuenta lo desarrollado en la presente.>>

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Javier de Jesús Rojas Gallego trabajó durante más de 25 años en Instituto Colombiano para la Reforma Agraria – INCORA (entidad que se encuentra liquidada). Mediante la resolución No. 01411 de 23 de agosto de 2002 se reconoció su pensión de vejez, en aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del régimen anterior, pero bajo el ingreso base de liquidación (IBL) previsto en la Ley 100 de 1993. 3.2.- El 3 de julio de 2012 el accionante solicitó que su pensión fuera reliquidada según lo establecido en la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 20101, conforme con la cual, para efectos de la liquidación pensional, debían tomarse en cuenta todos los factores devengados durante el último año de servicios. 3.3.- Mediante la resolución No. 0805 del 12 de marzo de 2013 el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (que asumió la carga pensional del INCORA) ordenó la reliquidación pensional del accionante bajo los términos de la sentencia del 4 de agosto de 2010. 3.4.- El 4 de febrero de 2015, la UGPP (que a su vez asumió la carga pensional

del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia) interpuso

acción de lesividad en contra de la resolución No. 0805 de 2013 y alegó que esta no se ajustaba al ordenamiento jurídico. 3.5.- Mediante sentencia del 23 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Caquetá denegó las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue apelada por la entidad demandante. 3.6.- En sentencia del 22 de octubre de 2020 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, revocó la decisión de primera instancia y, en consecuencia, declaró la nulidad de la resolución No. 0805 de 2013 que había reliquidado la pensión del accionante. Lo anterior, con base en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20182, que estableció que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición debían liquidarse con los requisitos de la Ley 33 de 1985 en lo relativo a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pero no frente al IBL, para lo cual debía observarse lo previsto en la Ley 100 de 1993.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alegó que la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación vulneró sus derechos fundamentales, pues en la sentencia del 22 de octubre de 2020 incurrió en (i) un defecto sustantivo y (ii) una violación directa de la Constitución. 4.1Frente al defecto sustantivo alegó una indebida aplicación normativa, por cuanto la resolución demandada se expidió de conformidad con la ley y jurisprudencia vigente en ese momento, esto es, la sentencia de unificación del 4 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila,

sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009). 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-0014301(IJ). de agosto de 2010, el Acta No. 002 de 2012 del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, la Circular No. 54 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación y la Ley 1395 de 2010. Por lo tanto, la Subsección accionada desconoció la seguridad jurídica, la buena fe y la inmutabilidad del acto administrativo al evaluar su legalidad según jurisprudencia proferida con posterioridad y aplicarla de forma retrospectiva. 4.2.- Precisó que no era viable aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la sentencia C-258 de 2013, ni las proferidas con posterioridad por la Corte Constitucional, pues estas fueron posteriores al acto de reconocimiento pensional. Añadió que, de todas formas, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fue clara en establecer que el cambio jurisprudencial no aplicaría en casos en los que se hubiese configurado la cosa juzgada, ni tampoco podría entenderse que las pensiones reconocidas con fundamento en la tesis anterior constituyeran abuso del derecho o fraude a la ley. 5.- Respecto a la violación directa de la Constitución sostuvo que la sentencia enjuiciada desconoció el artículo 29 superior en lo que se refiere a la garantía de

que cualquier decisión judicial debe tramitarse y decidirse con base en las normas y principios vigentes. Señaló que la UGPP habría demorado de mala fe el cumplimiento de la resolución demandada, para luego someterla a juicio en la jurisdicción. Además, se habría vulnerado el principio de progresividad en materia de seguridad social, reconocido en el bloque de constitucionalidad y numerosas sentencias de la Corte Constitucional, como la SU-062 de 1999.

D. Oposiciones e intervenciones 6.- La UGPP fue vinculada al proceso de tutela como tercero con interés. Solicitó que se declarara su improcedencia porque no se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad. Pidió que, en el evento en que la Sala decidiera estudiar de fondo la acción, se negaran las pretensiones, porque (i) no existe vulneración de derechos fundamentales, (ii) la acción procura sustituir una decisión judicial ejecutoriada y proferida por el juez natural, (iii) se acató el precedente pertinente y (iv) no se cumplen específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 7.- El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, guardó silencio.

E. Sentencia impugnada 8.- En sentencia del 20 de mayo de 2021 la Sección Quinta de esta Corporación concluyó que se reunían todos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, pero negó las pretensiones por las siguientes razones: 8.1.- Concluyó que el precedente establecido en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no se aplicó de forma indebida, pues este se basó en la línea jurisprudencial

de la Corte Constitucional, sentada a partir de la sentencia C-258 de 2013 y otras sentencias posteriores, cuya posición prima en materia de derechos fundamentales. 8.2.- Además, señaló que la sentencia del 28 de agosto de 2018 precisó que las reglas fijadas aplicarían de forma inmediata para los procesos similares que se estuvieran adelantando en sede judicial o administrativa. Por lo tanto, <<es claro que la autoridad judicial demandada decidió el caso en estudio con base en las normas aplicables y bajo la interpretación que de estas han hecho las altas cortes a través de una línea jurisprudencial que actualmente es pacífica y cuyo análisis es razonable>>. 8.3.- También precisó que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la UGPP se fundó en una violación a la ley y la Constitución, mas no en un supuesto abuso de derecho o fraude a la ley, contrario a lo señalado por el accionante. 8.4.- Por último, no reconoció una violación directa de la Constitución, porque, como ya se señaló, se aplicó la normativa vigente al caso. Además no se configuró una regresión en materia de seguridad social, pues no se discutió el derecho a la pensión sino su reliquidación, circunstancia que puede evaluarse en cualquier momento.

F. Impugnación 9.- Notificada la sentencia de primera instancia, y durante el término de su ejecutoria, el accionante presentó escrito de impugnación. Alegó que el a quo constitucional no atendió los argumentos expuestos en la acción de tutela respecto al marco normativo en el que se expidió la resolución demandada y bajo el cual

debió hacerse el estudio de su legalidad. 9.1.- Igualmente, reiteró que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 dispuso que las reglas previstas en esa decisión no podrían aplicarse en perjuicio de la cosa juzgada y debía entenderse que las pensiones reconocidas con fundamento en la tesis anterior no necesariamente incurrieron en abuso del derecho o fraude a la ley. 9.2.- Por último, insistió en la mora injustificada de la UGPP para cumplir la resolución demandada antes de ser anulada. Así, señaló que la UGPP habría dilatado, de mala fe, el cumplimiento de la resolución mientras estuvo en firme, para posteriormente cuestionar su legalidad.

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia, por no encontrar configurados los defectos alegados, ni la vulneración de los derechos fundamentales señalados en la impugnación. 11.- En relación con el defecto sustantivo, la Corte Constitucional ha señalado que este se presenta cuando <<la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto>>3. De igual forma, ha concluido que este defecto se ha erigido como consecuencia de que la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial.

En cuanto esto se indicó que: <<[p]or tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el

orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho>>4. 11.1.- Del mismo modo, la Corte también ha identificado ciertas situaciones que pueden presentarse y en las que se puede incurrir en dicho defecto: “(i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador; (ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial; (iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza

“para un fin no previsto en la disposición”; (vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto”.5 11.2.- Así las cosas, de lo anterior es claro que puede configurarse un defecto sustantivo si la autoridad judicial da un alcance diferente, una aplicación inadecuada o una interpretación irrazonable de las reglas establecidas en la jurisprudencia. 3 Sentencia SU 416 de 2015 4 sentencia T757 de 2009 5 sentencia T-453 de 2017 11.3.- En este caso, el accionante alegó que como consecuencia de la aplicación retroactiva de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Subsección accionada no tuvo en cuenta la normativa vigente al momento de emitirse el acto administrativo demandado y bajo la cual debió hacerse el estudio de su legalidad. 11.4.- Para la Sala, el sustento normativo principal para tomar la decisión enjuiciada no fue la mencionada sentencia de unificación, sino los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, vigentes al momento de emitirse tanto la resolución que reconoció la pensión, como la que ordenó su reliquidación. Precisamente fueron estos actos sobre los que se analizó su legalidad. 11.5.- Es cierto que inicialmente hubo diferencias entre las Altas Cortes respecto a la interpretación y alcance del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, como lo reseñó con detalle la sentencia de primera instancia constitucional.

Así, desde la sentencia C-258 de 2013 la Corte Constitucional sentó su línea frente al tema, posición que fue también aceptada por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 11.6.- Ahora bien, estas decisiones jurisprudenciales no crearon, modificaron o abolieron las disposiciones del régimen de transición, sino que corrigieron una interpretación incorrecta que venía dándose hasta el momento. En efecto, el origen de las reglas sobre el alcance del régimen de transición no se encuentra en las sentencias que el accionante alegó, sino en la misma Ley 100 de 1993. 11.7.- En cuanto al Acta No. 002 de 2012 del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Circular No. 54 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación, que fijaron lineamientos para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición (según lo establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010), la Sala considera que aquellas no eran vinculante para el juez al momento de resolver la situación pensional del accionante. Asunto que se resolvió, como ya se explicó, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 12.- Por otro lado, el accionante señaló que la providencia enjuiciada vulneró la cosa juzgada, pues la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 precisó que el cambio jurisprudencial previsto no podía afectar las pensiones que fueron reconocidas bajo la tesis anterior, y tampoco podía entenderse que estas lo fueron por abuso al derecho o fraude a la ley.

12.1Para la Sala, la salvedad que se hizo en la sentencia de unificación y que el accionante considera ignorada no aplica al caso del accionante, porque su pensión se encontraba pendiente de resolución por parte de la jurisdicción, es decir, su situación no había sido resuelta de manera definitiva. Valga aclarar que en la sentencia de unificación no se fijó el alcance que el accionante refiere, sino que estuvo dirigido a proteger los derechos que ya habían sido resueltos por la autoridad judicial. 12.2.- Como el tema de la reliquidación de la pensión del accionante no había sido definida al momento de proferirse la sentencia de unificación, la autoridad judicial accionada debía aplicar la sentencia de unificación, pues esta indicó que su aplicación sería inmediata, para los procesos que estuvieran en curso y los que se iniciaran a futuro. 13.- Respecto a la violación directa de la Constitución, la Sala considera que: (i) no se vulneró el debido proceso, pues, como ya se indicó, se aplicó la normativa vigente para analizar la legalidad del acto y (ii) no se desconoció el principio de progresividad en materia de seguridad social, dado que, como lo señaló el a quo constitucional, la sentencia enjuiciada no discutió la existencia del derecho a la pensión, sino los términos de su reliquidación, según la normativa vigente y aplicable. 13.1.- Por otra parte, la Sala encuentra que las mesadas recibidas por el accionante con fundamento en la interpretación adoptada en su momento frente a las normas aplicables a su caso, se entienden recibidas de buena fe. Ahora bien,

el efecto de la nulidad del acto demandado se refiere solamente a las mesadas que se causen a futuro, pues aquellas deben ajustarse a lo dispuesto no en criterios interpretativos sino a lo establecido en la ley. 14.- En cuanto a los argumentos contra la UGPP, relacionados con la mala fe de esa entidad en la mora para reliquidar la pensión del accionante, la Sala encuentra que esta no fue llamada al proceso como accionada y que el asunto que se resuelve es contra la providencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, de modo que la Sala no abordará su estudio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Javier de Jesús Rojas Gallego.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado