CE-11001-03-15-000-2021-01562-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD

PÚBLICA - Ampara / VACACIONES INDIVIDUALES DE EMPLEADO DE LA

RAMA JUDICIAL / RÉGIMEN ESPECIAL DE VACACIONES INDIVIDUALES EN LA RAMA JUDICIAL / DERECHO AL DESCANSO REMUNERADO DE SERVIDOR JUDICIAL - No puede verse afectado por la falta de disponibilidad presupuestal para designar un reemplazo / VULNERACIÓN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES AL TRABAJO, DIGNIDAD HUMANA,

IGUALDAD Y SALUD

[La Sala deberá] determinar si: ¿Las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud del señor [J.D.G.C.] ante la negativa de conceder la asignación presupuestal correspondiente para nombrar a su reemplazo en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Montería, en aras de poder acceder al disfrute de un período de vacaciones, por haber laborado al servicio del mencionado Juzgado, en forma continua e interrumpida durante un año? (…) [E]sta Sala de decisión evidencia que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Córdoba respondió la solicitud de asignación presupuestal referida por el actor desfavorablemente, con el argumento de que la Circular No. PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011 no es aplicable a los servidores judiciales que ostentan la calidad de empleados, ya que ese instrumento solo se refirió a los funcionarios judiciales pertenecientes al régimen de vacaciones individuales. Al respecto, si bien es cierto el referido instrumento solo mencionó a

funcionarios judiciales, esto no puede servir de excusa para desconocer el derecho al descanso de los servidores judiciales que tienen la categoría de empleados, pues no puede desconocerse que la finalidad de la Circular N° PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011 fue garantizar el derecho fundamental al descanso de servidores judiciales, motivo por el cual buscó eliminar las condiciones que previamente se constituyeron en obstáculos al goce de tal garantía ius fundamental. Ahora, si bien pudiera pensarse que la negativa a efectuar la respectiva asignación presupuestal para nombrar el reemplazo del señor [J.D.G.C.], en el cargo de Secretario, no vulnera su derecho al descanso o no tiene injerencia alguna, tal razonamiento resulta errado. Lo anterior, pues está visto que proceder de tal manera atenta contra su derecho a un trabajo digno y el de sus otros compañeros del despacho judicial, al romper el desarrollo armónico y eficiente de las tareas en el juzgado, máxime si se tiene en cuenta que es un Juzgado Penal municipal con Función de Conocimiento compuesto, únicamente, por 4 personas. (…) Corolario de lo anterior y en consonancia con los reiterados pronunciamientos favorables que se han producido en asuntos con idénticos supuestos fácticos y jurídicos, se ampararán los derechos fundamentales al descanso y al trabajo digno del señor [J.D.G.C.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01562-00(AC)

Actor: JACOBO DOMINGO GÓMEZ CANTERO

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y OTRO La Sala decide la acción de tutela1 presentada por el señor Jacobo Domingo Gómez Cantero2, contra el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y Dirección Seccional Administrativa Judicial de Córdoba, con ocasión de la negativa a nombrarle reemplazo como secretario del Juzgado Cuarto Penal municipal con Función de Conocimiento de Montería, para poder acceder al disfrute de un período de vacaciones, por haber laborado al servicio del mencionado juzgado, en forma continua e interrumpida durante un año; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El Juzgado Cuarto Penal municipal con Funciones de Conocimiento de Montería, está compuesto por los cargos de juez, secretario, oficial mayor y escribiente. De tal manera, en atención a que el señor Jacobo Domingo Gómez Cantero pertenece al régimen de vacaciones individuales, el 6 de enero de 2021, solicitó formalmente a la titular del despacho judicial el disfrute de sus vacaciones ya vencidas, que corresponden al periodo entre el 1.º de abril de 2019 al 30 de marzo

de 2020. La titular del despacho judicial se dirigió3 al Jefe de Presupuesto Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería, buscando la asignación presupuestal para el nombramiento de un empleado judicial, con el fin de nombrar el reemplazo del señor Gómez Cantero mientras disfruta su periodo vacacional. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 24 de mayo de 2021. 2 Todas las actuaciones judiciales adelantas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respetivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. 3 El 12 de enero de 2021. Lo anterior, con el propósito de que los empleados que conforman la planta de personal del Despacho puedan disfrutar plenamente de las vacaciones a las que tienen derecho, y el Juzgado no se atrase en su trabajo debido a la falta del secretario, quien ha reclamado el disfrute del descanso, o de cualquiera de los restantes empleados cuando se encuentren en la misma situación. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Córdoba, mediante oficio del 13 de enero de 2021, informó que la solicitud era improcedente, afirmando que «no contamos autorización por parte del Consejo Superior de la judicatura para conceder disponibilidad presupuestal en el rubro de planta temporal o supernumerario para reemplazo de vacaciones a empleados, ya que estos recursos son exclusivamente para funcionarios judiciales que son jueces y fiscales. Se sugiere respetuosamente la distribución entre los otros empleados del juzgado de las funciones

del Dr. JACOBO GÓMEZ CANTERO».

La nominadora del actor, Juez Cuarta Penal municipal con funciones de Conocimiento de Montería, le negó las vacaciones solicitadas4, con sustento en la respuesta de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería y a que el despacho no puede prescindir de sus actividades en razón de la alta congestión y la necesidad del servicio. Al respecto, señaló el actor que los derechos fundamentales invocados fueron vulnerados, toda vez que el Juzgado requiere para su adecuado funcionamiento y la debida administración de justicia, la presencia y trabajo de todos sus empleados y por ende la necesidad de la asignación presupuestal para que el titular pueda nombrar a alguien en su reemplazo, de modo que, a su reintegro, una vez vencido el periodo vacacional, su puesto de trabajo no se encuentre congestionado. Adicionalmente, sostuvo: «[…] no han sido concedidas mis vacaciones y no augura que cambiará tal postura, y a la fecha el 30 de marzo de 2021, se causó el derecho a vacaciones de un nuevo periodo, el comprendido del 1 de abril de 2020, al 30 de marzo de 2021, lo que me hace colegir que no tendré derecho a disfrutar de mis vacaciones en muchísimo tiempo, tampoco podré quedar en un limbo sin saber cuándo podré disfrutar de ellas, pues, cada día habrá mayor necesidad del servicio, debiendo reconocer, que la señora Juez, tiene razón en su apreciación y en negarme las vacaciones por necesidad del servicio, y en mi calidad de secretario del juzgado, se del cumulo de trabajo y de la imposibilidad de que otro compañero asuma mis funciones, y puesto

que es la no expedición del CDP la que la lleva a no poder concederme las respectivas vacaciones en la actualidad y a futuro, al persistir la no expedición del 4 A través de Resolución No. 002 de 13 de enero de 2021. CDP. Es cierto que si no hay personal que cubra la ausencia en el periodo vacacional, el Despacho inexorablemente colapsará, pues para nadie es un secreto que las salas de audiencias se encuentran en pisos diferentes a aquellas en las que funcionan los despachos, y para manejarse el programa y levantarse el acta que la ley obliga se necesita de la asistencia de personal del despacho, por lo que quedando solo dos personas, (oficial mayor y escribiente) una de ellas tendrá que asistir a la señora juez en las audiencias presencial o virtual, y la otra persona, tendría que ocuparse de acciones de tutela, habeas corpus, desacatos, programación de audiencias, citaciones a las mismas, responder toda clase de solicitudes […]» Pretensión Con fundamento en la situación fáctica expuesta, el accionante elevó como tales: «[…] Se ordene al Director Ejecutivo de la Oficina De Administración Judicial Seccional CórdobaDirección Financiera, o quien haga sus veces, omita tener como fundamento para la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal de los empleados, la Circular PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011 para futuras ocasiones en situaciones correspondientes a las vacaciones de los empleados adscritos al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería. Ordenar al Director Ejecutivo De La Oficina de Administración Judicial Seccional CórdobaDirección Financiera, o quien haga sus veces, que cada vez que el

suscrito, como empleado del Juzgado Cuarto Penal Municipal Con Funciones De Conocimiento de Montería, solicite las vacaciones, unas vez causadas y concedidas por el señor juez, y ante petición del juzgado, se adelante el trámite pertinente para que se obtenga el CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL, para la persona que me ha de reemplazar durante el disfrute de las vacaciones como servidor judicial. Ello para no incurrir en temeridad, toda vez, que no es posible que cada vez que se soliciten las vacaciones se tenga que acudir a esta acción constitucional por los mismos hechos y derechos. […]»

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 14 de abril de 2021, se admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar en calidad de accionada a la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia del Consejo Superior de la Judicatura. Posteriormente, a través de proveído del 10 de mayo de la misma anualidad, se dispuso la notificación, también como accionados, de los directores

Ejecutivo de Administración Judicial y Seccional de Administración Judicial de Córdoba; además del Juez Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Montería, como tercero interesado.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia.

La directora de la mencionada unidad rindió informe en el que, después de efectuar una síntesis de las funciones de aquella dependencia, solicitó la desvinculación al no tener competencia para pronunciarse sobre los hechos y

pretensiones de la acción de tutela y tampoco expedir el acto requerido por el accionante. 3.2. Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial. El abogado de la división de procesos de la mencionada entidad dio respuesta al libelo introductorio, alegando la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, en la medida en que no es su competencia conceder ni negar vacaciones de los empleados de los despachos, responsabilidad que reside en el nominador o juez del despacho; de otro lado, solicitó que se declare la improcedencia de esta acción, en tanto no se vulnera derecho fundamental alguno. 3.3. Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura de Córdoba. El director de la mencionada entidad dio respuesta al libelo introductorio y solicitó negar el amparo por cuanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno, esto con los siguientes argumentos: Dio respuesta de fondo y sustentada a la solicitud tendiente a la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal para proveer el reemplazo durante las vacaciones del accionante, de la cual destaca que para satisfacer la garantía constitucional del derecho de petición, la misma no tiene que ser favorable a lo solicitado. La negativa al requerimiento mencionado estuvo acorde con los lineamentos establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial respecto al tema, especialmente la Circular PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011. La facultad de conceder las vacaciones causadas por los servidores judiciales es del resorte del respectivo nominador y, de otro lado, la reglamentación expedida

hasta el momento solo ha previsto de manera expresa la expedición de CDPs para reemplazos de vacaciones solo para funcionarios, frente a lo cual argumenta que el problema jurídico a estudiar no puede hacerse consistir exclusivamente en la expedición del CDP para disfrutar el periodo vacacional, sino a la negativa del nominador. El Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Montería guardó silencio.

IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) la competencia para decidir el asunto, ii) el problema jurídico, iii) procedencia de la acción de tutela, iv) el derecho al descanso del servidor judicial y, v) el caso concreto. 4.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el Acuerdo 80 de 20195 y el numeral 8 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 20216, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra el Consejo Superior de la Judicatura y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, a la Corte Suprema de Justicia o al Consejo de Estado, y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2 .2.3.1.2.4 del presente decreto», esta Sala es competente para conocer de

la presente acción constitucional contra el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y otro. 4.2. Problema Jurídico.

Consiste en determinar si: ¿Las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud del señor Jacobo Domingo Gómez Cantero ante la negativa de conceder la 5 Que Expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 6 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. asignación presupuestal correspondiente para nombrar a su reemplazo en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Montería, en aras de poder acceder al disfrute de un período de vacaciones, por haber laborado al servicio del mencionado Juzgado, en forma continua e interrumpida durante un año? 4.3. Procedencia de la acción de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […] ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus

derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».

La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que

así se lo impedía. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto). En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional. Así, debe recordarse que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los

mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. Corolario de lo expuesto respecto al requisito de subsidiariedad en la acción de tutela, así como de su carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, se entiende que el recurso de amparo constitucional, por regla general, solo procede cuando el afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo o cuando se utiliza para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, particularidad en la cual se encuentra el tutelante, puesto que su situación reúne los elementos de: i) inminencia, ii) urgencia y iii) gravedad, motivo por el cual resulta procedente el estudio de fondo del reclamo constitucional formulado por el tutelante. En el presente asunto, si bien es cierto, en principio, el acto administrativo con el que se negó la asignación presupuestal correspondiente para el reemplazo del empleado del Juzgado Cuarto Penal municipal con Funciones de Conocimiento de Montería podría ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional, no es posible omitir que, de acuerdo a la situación particular planteada por la parte actora, no posee un medio idóneo para el amparo de los bienes ius fundamentales invocados, debido a que aquellos no pretenden atacar la legalidad del pronunciamiento de la administración.

En este orden de ideas, en atención a que con la acción de tutela impetrada no se pretende cuestionar la legalidad del acto administrativo que negó la asignación presupuestal correspondiente al reemplazo de los empleados del mencionado despacho judicial y a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no pareciera procurar una solución efectiva e inmediata con la urgencia que la situación planteada requiere, el juez constitucional debe efectuar un estudio del fondo del asunto para determinar si se configura la vulneración de garantías fundamentales invocadas. 4.4. El derecho al descanso del servidor judicial El descanso ha sido reconocido por la Corte Constitucional, desde una época muy temprana7, como un derecho fundamental derivado especialmente del artículo 53 de la Constitución Política, que determina los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo proferido por el legislador. Así como del artículo 25 ibídem que señala que todas las personas tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Adicionalmente, en el marco internacional, existen varios instrumentos ratificados por Colombia en los cuales se protege el derecho al descanso. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales8 en su artículo 7º 7 Ver entre otras: Sentencias C-710 de 1996, C-059 de 1996, C-897 de 2003, C-019 de 2004, C035 de 2005. 8 Ley 74 de 1968 “por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este

determina que los Estados Parte reconocen el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo que aseguran «el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos». En similar sentido lo indica el artículo 7º9 del Protocolo de San Salvador10. La Sala Plena de la Corte Constitucional, tiene una amplia línea jurisprudencial que ha establecido que «uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el descanso, el cual está definido por el Diccionario de la Real Academia como quietud o pausa en el trabajo o fatiga»11. En efecto, la ius fundamentalidad de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966". 9 Artículo 7º Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo. Los Estados parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrán

en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; e. la seguridad e higiene en el trabajo; f. la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida; g. la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. 10 Suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. Entró en vigor: 16.11.1999. Ley 319 de 1996. “por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.” 11 Sentencia C-710 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía. //A propósito en dicha sentencia se expresó

la siguiente: “Uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el derecho al descanso. El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un período de tiempo tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona. El descanso está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador. La legislación laboral consagra como regla general, la obligación de todo empleador de dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este derecho lo adquieren los trabajadores que, habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o faltando, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o disposición del empleador. Cuando el trabajador labora menos de treinta y seis horas semanales, la remuneración de su descanso es proporcional al tiempo laborado. Cuando no se cumplen los requisitos exigidos por la norma en mención, el trabajador pierde el derecho a la remuneración, pero no al descanso que es un derecho fundamental del trabajador, que nace del vínculo laboral.” derecho se deduce de la interpretación sistemática12 de los artículos 1º, 25 y 53 de la Carta, en tanto el descanso es una consecuencia necesaria de la relación laboral y constituye uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo13. En cuanto al derecho al descanso, la Corte Constitucional, a través de Sentencia C-019 de 2004, consideró:

«[…] El derecho al descanso conviene entenderlo como la oportunidad que se le otorga al empleado para reparar sus fuerzas intelectuales y materiales, para proteger su salud física y mental, para compartir con su familia mayores y mejores espacios de encuentro fraternal, para abordar actividades idóneas al solaz espiritual, para incursionar más en la lectura y el conocimiento, y, a manera de posibilidad estética, para acercarse paulatinamente al hacer artístico en sus múltiples manifestaciones. (…) El derecho al trabajo es una de las bases fundantes de nuestro Estado Social de Derecho que en la Constitución goza de especial protección. Es el fundamento de todo el régimen de seguridad social, y la razón filosófica es muy simple: el trabajador que le ha ayudado al patrono a crear riqueza para él y su empresa, necesita su apoyo en todas las contingencias que puedan perjudicarle o cuando se han agotado sus fuerzas por el trabajo que le ha dado al patrono (accidentes de trabajo, enfermedades, muerte, invalidez, jubilación, etc.). Con cada acto de trabajo el trabajador entrega a su patrono parte de su fuerza física y de su ser. Y debe reponerlos (para seguir entregándoselos al patrono) haciendo pausas, pues de lo contrario se agota, envejece o muere prematuramente. […]». Así las cosas, las vacaciones o el descanso para los servidores públicos y privados, por disposición jurisprudencial es un derecho fundamental, el cual debe ser protegido por vía de tutela en el momento de ser vulnerado, sin que sea válido oponer trabas administrativas, que afectan el núcleo fundamental de este derecho, así lo ha dicho la Corte: «¿el derecho fundamental al descanso, puede protegerse a

través de la tutela?. Por regla general, el reconocimiento y goce del derecho al descanso debe ser debatido ante la jurisdicción ordinaria competente de acuerdo con la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, ya sea la ordinaria laboral o la contencioso administrativa, por lo que el carácter residual de la tutela la hace improcedente. No obstante, el artículo 86 de la Carta consagra la posibilidad de que la acción constitucional prospere, aun existiendo otro medio de defensa judicial, cuando exista un perjuicio irremediable que autorice la protección transitoria del derecho fundamental amenazado o vulnerado.». 4.4.1. De las vacaciones de los servidores de la Rama Judicial. 12 Al respecto, también puede consultarse las sentencias T-09 del 18.1.1993 M.P. Ed