CE-11001-03-15-000-2021-01572-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TERMINACIÓN DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD / DESVIACIÓN DE PODER - No configuración / AUSENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora invoca la vulneración de los derechos fundamentales invocados con ocasión a la providencia dictada el 5 de octubre de 2020, por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto considera que fue indebida la valoración de la declaración del testigo [R.D.L.T.]. La Sala destaca que la parte actora invocó la configuración de los defectos sustantivo y procedimental; sin embargo, es necesario advertir que los argumentos expresados por el actor como sustento de dichos defectos se enmarcan en la posible configuración de un defecto fáctico, dado que la inconformidad del actor se dirige a cuestionar la valoración probatoria que se desplegó respecto de la declaración del testigo [R.D.L.T.]. En consecuencia, la Sala estudiará si la autoridad judicial demandada incurrió o no en defecto [fáctico] por indebida [valoración] probatoria. (…) [L]a Sala evidencia que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial demandada adoptó la decisión de confirmar la negativa de las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previa valoración de la prueba testimonial referida y cada uno de [los demás] elementos probatorios allegados al proceso. Así, corroboró que no existía certeza frente a la falsa motivación del acto administrativo

demandado y la presunta desviación de poder de la administración al momento de expedir el acto administrativo que retiró del cargo al demandante. Razones estas por las que el tribunal concluyó que no se había acreditado lo alegado por el actor en la demanda, siendo esta una carga atribuible al demandante. En suma, entiende la Sala que la conclusión a la que llegó la autoridad judicial demandada tuvo como sustento la valoración conjunta de las pruebas allegadas al proceso, incluida la prueba testimonial que echa de menos el accionante, pese a que no se encuentra de acuerdo con la conclusión a la llegó el juez natural de conocimiento, sin que ese descontento pueda ser atribuido como el defecto fáctico alegado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01572-00(AC)

Actor: ÁLVARO ASTORQUIZA CALDERÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Álvaro Astorquiza Calderón contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:

http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador el Juzgado Quince Administrativo de Santiago de Cali, de conformidad con lo

establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Álvaro Astorquiza Calderón en nombre propio ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Quince Administrativo de Santiago de Cali, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.- Conforme lo anteriormente expresado, solicito con todo respeto a los honorables magistrados, que mediante sentencia se sirvan ordenar la nulidad de las sentencias de 1ra. y de 2ª instancia proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del CaucaSala Segunda de Decisión oralde fecha octubre 05 de 2020, y por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Santiago de Cali, de

febrero 01 de 2018, sentencia No. 6 por encontrar violado los derechos al debido proceso, al trabajo digno, a la buena fe, derecho de defensa. 2.- Que conforme con la declaración anterior, se sirvan ordenar al Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Santiago de Cali, proferir nueva sentencia dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.: 76001-33-33015-2013-00392-01 conforme los lineamientos facticos y jurídicos dispuestos en esta tutela.”

2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Álvaro Astorquiza Calderón, fue nombrado mediante Decreto 0855 de Julio 26 de 2010 de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, en

provisionalidad en el cargo de profesional universitario Código 219 Grado 01, adscrito a la Secretaria de Educación Departamental. Posteriormente, mediante Decreto 0261 de abril 9 de 2013 la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor, y tomó como fundamento el art. 10 del Dcto 1227 de 2005. En razón de lo anterior el actor interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de que se declare la nulidad del Decreto Núm. 0261 del 9 de abril de 2012, mediante el cual se declaró terminado su nombramiento en provisionalidad por presunta falsa motivación y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a reincorporarlo, sin solución de continuidad, en el mismo cargo que ocupaba o en otro de igual o de superior categoría, y pagarle todos los sueldos y demás emolumentos que hubiere dejado de percibir, desde la fecha en que fue desvinculado del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrado. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El proceso en primera instancia correspondió al Juzgado Quince Administrativo Oral de Cali, que en sentencia del 1º de febrero de 2018 negó las pretensiones de la demanda, dicha decisión fue apelada y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en providencia de 5 de octubre de 2020 confirmó la sentencia recurrida,

dicha providencia fue notificada de manera electrónica el 25 de noviembre de 2020.

3. Argumentos de la tutela El demandante afirmó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en una vía de hecho por defecto sustantivo y procedimental al interpretar y darle valor probatorio a la declaración del testigo Rubén Darío López Titimbo.

Afirmó que para proveer su cargo no se hizo el concurso previo lo cual deja a la vista el hecho de que presuntamente el nombramiento de su reemplazo se dio en razón de intereses politícos, pues el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación y de desviación de poder.

4. Trámite previo Mediante auto del 14 de abril de 2021, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes, y al Departamento del Valle del Cauca como tercero interesado en el resultado del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda.

5. Oposiciones El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca afirmó que es inadmisible que una vez terminado un proceso ordinario de doble instancia en la jurisdicción contencioso administrativa, las partes pretendan cuestionar a través de una acción de tutela asuntos que ya fueron dilucidados al interior del proceso ordinario pues este comportamiento vulnera la seguridad jurídica como principio de la administración de justicia.

Indicó que lo alegado en la solicitud de amparo por el actor fue analizado en la decisión cuestionada, donde dicha entidad realizó un estudio de las disposiciones normativas que regulan la carrera administrativa y la provisión de los empleos públicos, además de la valoración probatoria de lo obrante en el proceso en el que

se concluyó que el Departamento del Valle del Cauca cumplió con la carga que le correspondía en cuanto a la motivación del acto administrativo de retiro del servicio, pues fue claro en indicar que debía privilegiarse la figura del encargo y no la provisionalidad para que se hubiera accedido al cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 01, por lo tanto, vio la necesidad de retirar del servicio al actor. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Además sostuvo que al interior del proceso ordinario no obraba prueba alguna que demostrara que la administración departamental con la declaratoria de insubsistencia del cargo del demandante hubiese tenido intereses particulares y caprichosos, ni que hubiera existido desmejoramiento del servicio, esto es, que se hubiesen presentado posibles traumatismos en la prestación del servicio tras su salida de la institución; por lo que tampoco se configuró la causal de desviación de poder. Finalmente adujo que no pueden ser recibidos los argumentos del actor dado que la sentencia que se pretende dejar sin efecto se desarrolló de forma objetiva y con fundamento jurídico.

6. Intervención de los terceros interesados El departamento del Valle del Cauca solicitó abstenerse de acceder a la petición consagrada en la acción de tutela, indicó que se debe respetar el hecho de que el juez natural haya concluido que los argumentos de la parte actora no lograron desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo

demandando. Además señaló que la presente solicitud fue presentada mucho tiempo después de que el operador judicial hubiera proferido los fallos de primera y segunda instancia, dado que , el fallo de primera instancia es del año 2018 y el de segunda instancia fue proferido el 5 de octubre de 2020, por lo que a su juicio el accionante, omitió interponer la acción de tutela contra providencia judicial inmediatamente después de la notificación de esta y eso deja en evidencia que lo pretendido por el actor es “revivir” una tercera instancia, lo cual resulta improcedente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en

sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional , para Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela. Posteriormente, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 , la Corporación aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por las altas cortes , pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Sin embargo, en sentencia de unificación 573 de 2017 la Corte Constitucional precisó que, cuando se está cuestionando una sentencia proferida por una alta corte, se deberán acreditar un requisito de procedencia adicional, consistente en que exista una contradicción entre la Constitución Política y el pronunciamiento judicial, esto es que, “la configuración de la anomalía alegada sea de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora invoca la vulneración de los derechos fundamentales invocados con ocasión a la providencia dictada el 5 de octubre de 2020, por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto considera que fue indebida la valoración de la declaración del testigo Rubén Darío López Titimbo. La Sala destaca que la parte actora invocó la configuración de los defectos sustantivo y procedimental, sin embargo es necesario advertir que los argumentos expresados por el actor como sustento de dichos defectos se enmarcan en la posible configuración de un defecto fáctico, dado que la inconformidad del actor se dirige a cuestionar la valoración probatoria que se desplegó respecto de la declaración del testigo Rubén Darío López Titimbo. En consecuencia, la Sala estudiará si la autoridad judicial demandada incurrió o no en defecto fáctivo por indebida valoracion probatoria. La Sala estudiará dicho cargo así: Defecto fáctico Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez1. En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, 1 Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, Corte Constitucional. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede

hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente2. Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que para que se constituya una vía de hecho por defecto fáctico es necesario que “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” El defecto fáctico se presenta en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto. Se configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se

adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso3. Del defecto fáctico en el caso concreto La parte actora afirmó que el Tribunal demandado al momento de decidir no valoró en debida forma la declaración del testigo Rubén Darío López Titimbo. Para verificar si se incurrió en el defecto fáctico alegado se tiene que, la autoridad demandada, en la providencia del 5 de octubre de 2020, que se pretende dejar sin efecto, en lo referente a las pruebas aportadas al proceso, puntualmente, a la declaración del testigo enunciado con anterioridad, indicó: “En este orden de ideas se tiene que, la circunstancia fáctica alegada por la administración departamental en el acto administrativo acusado, relativa a proveer el cargo a través de la modalidad de encargo, resulta admisible, pues es su obligación legal privilegiar este tipo de nombramiento ante la provisionalidad. Además, conforme lo señaló uno de los declarantes, el señor RUBEN DARIO LOPEZ TITIMBO, dicho cargo pasó a ser ocupado por una persona en carrera administrativa, en la modalidad de encargo, lo que resulta coherente con el motivo que se adujo para declarar insubsistente el

nombramiento del demandante. (se destaca) 2 Ibídem. 3 Corte Constitucional, sentencia T-781 de 2011. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Adicionalmente, en lo pertienente a la declaratoria de insubsistencia de empleados con nombramiento en provisionalidad, se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: En efecto, respecto a la declaratoria de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad, el Consejo de Estado ha indicado que dicho acto administrativo debe ser motivado con el fin de garantizar que el destinatario cuente con algunos elementos mínimos para controvertirlos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Itera la mentada Corporación que en estas circunstancias, la competencia para el retiro está reglada en las causales consagradas por la Constitución Política, en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, y 10 del Decreto 1227 de

2005. Enfatiza que en vigencia de la Ley 909 de 2004, el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad debe ser motivado por razones de índole constitucional, tal como lo había precisado anteriormente la Corte Constitucional, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo en provisionalidad, pues lo contrario configura una vía de hecho por defecto sustantivo.

Partiendo de los lineamientos expuestos, es claro que a partir de la vigencia

la Ley 909 de 2004, las entidades públicas están obligadas a motivar de manera expresa los actos que dispongan el retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad, así el nombramiento se haya realizado en vigencia de la Ley 443 de 1998, a fin de salvaguardar el principio constitucional de igualdad, para lo cual deberán exponer las razones por las cuales se da por terminada la provisionalidad. Lo anterior encuentra su justificación en el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley y lo regulado en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005. Con fundamento en el material testimonial y el criterio jurisprudencial que citó como aplicable al caso concreto, concluyó: Sin embargo, contrario a lo manifestado por el apelante, quien aduce que el nombramiento en provisionalidad debe mantenerse hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba del titular del cargo, debe aclararse que la jurisprudencia del Máximo Tribunal Constitucional ha indicado que éstos gozan de estabilidad relativa, en razón a la naturaleza del cargo y el tipo de funciones que desempeñan, de tal suerte que no pueden asimilarse, para efectos de su retiro del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, pero tampoco cuentan con la misma estabilidad que ostenta un servidor inscrito en carrera. Así las cosas, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indiquen específicamente las razones de su declaración de insubsistencia, toda vez que la falta de motivación es causal de nulidad del acto, al ir en contravía del derecho al debido proceso administrativo y no otorgar al

empleado el derecho a controvertir la decisión en sede administrativa. Tan es así que el artículo 10 del Decreto1227 de 2005 permite que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. Por otro lado, no obra prueba alguna que demuestre que la administración departamental con la declaratoria de insubsistencia del cargo del demandante tuvo móviles políticos o burocráticos, es decir, el actor no demostró que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos, ni se probó el desmejoramiento del servicio, esto es, que se hubiesen Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador presentado posibles traumatismos o falencias en la prestación del servicio tras su salida de la institución; por lo que tampoco se entiende configurada la causal de desviación de poder. Así las cosas, es evidente para esta Corporación que el actuar del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia el retiro del señor ALVARO ASTORQUIZA CALDERON cumplió con las exigencias legales previstas para tal fin, por lo que habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.” (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, la Sala evidencia que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial demandada adoptó la decisión de confirmar la

negativa de las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previa valoración de la prueba testimonial referida y cada uno de las además elementos probatorios allegados al proceso. Así, corroboró que no existía certeza frente a la falsa motivación del acto administrativo demandado y la presunta desviación de poder de la administración al momento de expedir el acto administrativo que retiró del cargo al demandante. Razones estas por las que el tribunal concluyó que no se había acreditado lo alegado por el actor en la demanda, siendo esta una carga atribuible al demandante. En suma, entiende la Sala que la conclusión a la que llegó la autoridad judicial demandada tuvo como sustento la valoración conjunta de las pruebas allegadas al proceso, incluida la prueba testimonial que echa de menos el accionante, pese a que no se encuentra de acuerdo con la conclusión a la llegó el juez natural de conocimiento, sin que ese descontento pueda ser atribuido como el defecto fáctico alegado. En esa medida, la inconformidad de la parte actora tiene que ver con las conclusiones probatorias del juez natural de conocimiento, las cuales se encuentran debidamente motivadas, facultad que, en todo caso, está respaldada por la autonomía que caracteriza la actividad judicial. Se encuentra resuelto el problema jurídico planteado, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en el defecto fáctico planteado, siendo así, no le asiste razón a la parte actora y, en esa medida, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Álvaro Astorquiza Calderón. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Álvaro Astorquiza Calderón, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador