CE-11001-03-15-000-2021-01577-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio judicial idóneo La Sala concluye que, a partir de las pruebas señaladas y su valoración, no existe certeza de que el señor (…) goce de una de un aumento excesivo en su mesada de pensión de vejez, razón por la cual, no es posible afirmar que en el presente caso se configure de manera palmaria y/o manifiesta un abuso del derecho. Luego, deviene en improcedente la presente acción de tutela. En consecuencia, el medio de defensa con el que cuenta la UGPP (recurso extraordinario de revisión) resulta ser eficaz para perseguir la protección de los derechos que se solicitan, en esa medida, mal podría hablarse de la existencia de perjuicio irremediable alguno que justifique el tratamiento de la tutela como mecanismo transitorio. (…) Por las consideraciones expuestas, esta Sala concluye que el requisito de subsidiariedad no se cumplió en el caso concreto y, por tal motivo, se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos generales y las causales específicas de procedibilidad y, en consecuencia, declarará improcedente el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01577-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y los terceros 1.1. Posición de la parte demandante.

1. La UGPP, por conducto de apoderado, presentó acción de tutela, con solicitud de medida provisiona l 2 , contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y “al patrimonio público” con ocasión de la providencia de 30 de julio de 2020, proferida por la autoridad judicial demandada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 68001-23-33-000-2015-00345-01.

2. A título de amparo constitucional, la entidad demandante solicitó (se

trascribe): “PRINCIPALES: Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, por el evidente detrimento del erario que se generó con los fallos impartidos en razón al reconocimiento prestacional superior al que realmente tiene derecho. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: aSe DEJE sin efectos la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, del 30 de julio de 2020, dentro del proceso contencioso administrativo No. 68001233300020150034500, en razón a que no ordenó ajustar a derecho la pensión del causante ordenando excluir los factores salariales constitutivos del IBL que no estuvieran señalados en el Decreto 1158 de 1994, así como de las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, lo que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida. 2 “Conforme a la gravedad de la situación que se ponen de presente ante su Despacho solicitamos se SUSPENDA la ejecución de las sentencias dictada por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A el 30 de julio de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 68001233300020150034500, mientras se resuelve esta acción tutelar, ello

para evitar pagar mes a mes una prestación MUY superior a la que realmente tiene derecho el causante.// Se advierte que en este caso no se le ocasionará perjuicio alguno al causante, ya que él seguirá activo en la nómina de pensionados con la Resolución UGM019365 de 05 de diciembre de 2011, con la cual se había reconocido la prestación”. Solicitud que fue negada mediante Auto de 15 de abril de 2021. bSe ORDENE al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, y ordenar se reliquide la pensión del causante CARLOS DURAN BARRERA conforme a lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994, a fin que la misma se ajuste a derecho. SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN

SEGUNDA – SUBSECCIÓN A.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, a las providencias del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, del 30 de julio de 2020, dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 68001233300020150034500.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) La extinta CAJANAL, mediante Resolución No. UGM 019365 de 5 de diciembre de 2011, reconoció una pensión de vejez a favor del señor Carlos Durán Barrera, en cuantía equivalente a $12.678.682. 5. 2) El señor Durán Barrera solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión de vejez conforme con la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio. Solicitud que fue negada mediante Resolución No. RDP 27565 de 9 de septiembre de 2014 y posteriormente confirmada a través de la Resolución No. RDP 35526 de 21 de noviembre de 2014. 6. 3 Inconforme con lo anterior, el señor Durán Barrera instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. RDP 27565 de 9 de septiembre de 2014 y No. RDP 035526 de 21 de noviembre de 2014 y, en consecuencia, se ordenara reliquidar su pensión de vejez conforme a la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio. 7. 4) Mediante Sentencia de 26 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual declaró la nulidad de las Resoluciones enjuiciadas y, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión

de vejez del señor Durán Barrera. Decisión que fue confirmada en apelación3 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 30 de julio de 2020, salvo el ordinal segundo en el que dispuso incluir además de los factores ya reconocidos la bonificación por compensación.

8. Como fundamento de la vulneración, la autoridad demandante precisó que la providencia proferida en el proceso ordinario incurrió en defecto sustantivo, toda vez que interpretó de forma errada la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 para liquidar la pensión de vejez, al incluir dentro del ingreso base de liquidación como factor salarial la bonificación por compensación.

9. Sostuvo que hubo un defecto por desconocimiento del precedente judicial de las Sentencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-78 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2007, T-494 de 2017, T-018 de 2018, T-039 de 2018, T-328 de 2018 y SU23 de 2018, el Auto 229 de 2017 y la Sentencias de Unificación del Consejo de Estado de 11 de junio de 20204 y 28 de agosto de 20185.

10. Mencionó que la Sentencia enjuiciada incurrió en una violación directa de la Constitución al aplicar una disposición normativa e interpretarla de manera contraria al precedente constitucional.

11. Por último, precisó que existió un abuso palmario del derecho, pues la Sentencia judicial controvertida incluyó como factores salariales aspectos no

incluidos dentro del Decreto 1158 de 1994. 1.2. Posición de la parte demandada y los terceros6

12. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado allegó escrito en el que indicó que el señor Durán Barrera no sometió a discusión ante la UGPP los factores salariales que Cajanal incluyó a través de la Resolución No.

UGM 19365 de 5 de diciembre de 2011, únicamente solicitó el reconocimiento de los montos salariales analizados en el proceso ordinario, razón por la cual no era procedente el control judicial sobre los factores salariales toda vez que estos no fueron discutidos ante la administración. Frente al reconocimiento de la bonificación por compensación como factor salarial para tener en cuenta en el ingreso de base de liquidación, señaló que esta Corporación la ha reconocido como reemplazo de la bonificación por gestión judicial, toda vez que esta última fue declarada nula por el Consejo de Estado en Sentencia de 14 de diciembre de 20117. 3 Recurso presentado por la UGPP. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación, CE-SUJS2-201-20 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 6 Mediante Auto de 15 de abril de 2021, el despacho resolvió: (1) admitir la acción de tutela de la referencia; (2) negar la solicitud de medidas cautelares; (3) tener como demandada a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP y; (3) vincular, en calidad de

terceros, al Tribunal Administrativo de Santander y al señor Carlos Duran Barrera.

13. El Tribunal Administrativo de Santander y el señor Carlos Duran Barrera guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusiones. 2.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial8

14. En el presente caso, la Sala declarara la improcedencia de la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad, como pasa a explicarse.

15. Para ello, sea lo primero resaltar que la entidad demandante pretendió, a través de la acción de tutela, que se dejara sin efectos la Sentencia de 30 de julio de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 68001-23-33-000-2015-00345-01.

16. En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 Constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

17. La Corte Constitucional9 ha sostenido que es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, pues de no ser así, se correría el riesgo de vaciar las

competencias de las distintas autoridades judiciales.

18. La Sala, en el presente caso, encuentra improcedente la acción de tutela al no encontrar superado el requisito que se revisa porque: a) no se ha ejercido el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003; b) no se trata de un sujeto de especial protección y; c) no se acreditó un perjuicio irremediable.

19. Bajo ese contexto, resulta necesario recordar que, en la Sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional indicó que, en el ordenamiento jurídico vigente, se prevé el recurso extraordinario de revisión, contenido en el artículo 20 de la Ley 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, 11001-03-25000-2005-00244-01 8 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 797 de 200310, como un mecanismo judicial que permite la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho. En esa oportunidad, la Corte concluyó (se trascribe): "[…] ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”. (Negrilla fuera del texto)

20. La expresión "en principio" fue explicada por esa Corporación, cuando agregó que, en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente al fallo judicial, en donde exista una prestación reconocida con un “palmario abuso del derecho”, la tutela sería el medio procedente. No obstante lo anterior, en la mencionada providencia se omitió establecer unas reglas claras para determinar cuándo se estaba frente a ese tipo de abuso.

21. Sin embargo, en la Sentencia SU-631 de 2017, la Corte Constitucional precisó el alcance de la expresión "palmario abuso del derecho" e indicó que se configura cuando (se trascribe) "[a] además de una vinculación precaria [11], [b] se presente un incremento excesivo de la mesada pensional [12] y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto". La configuración del “palmario abuso del derecho” hace procedente acción de tutela, pese a existir el recurso de revisión.

22. Adicionalmente, conviene indicar que, en la Sentencia SU-115 de 2018, esa Corporación retomó las reglas de procedencia de la tutela cuando se trate de un abuso del derecho palmario, agregó que (se trascribe) "En caso de que no se acreditara tal supuesto [entiéndase vinculación precaria e incremento excesivo de la mesada], el medio judicial disponible [recurso de revisión] sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria".

23. Para el presente caso, debe precisarse que, pese a que la postura jurisprudencial antes reseñada fue estructurada por la Corte Constitucional, el juez 10 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-631 de 2017: "La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad”. En el mismo sentido: Corte Constitucional. Sentencia SU-115 de 2018: “[…] Esta fugacidad, para la Sala Plena, debía serlo “en un cargo de mayor jerarquía y remuneración”, que se presentaba, entre otros, cuando se cumpliera un “encargo” o se desempeñara un empleo en “provisionalidad" […]”. 12 Corte Constitucional. Sentencia SU-115 de 2018: "[…] debe haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela" […]” de tutela deberá establecer, en cada caso, qué configura un “palmario abuso del derecho”, para determinar si es procedente o no la acción de tutela.

24. Al respecto, es preciso resaltar la postura adoptada por la Corte Constitucional13 para explicar las características que debe tener tal aumento en una mesada pensional (se trascribe): “El incremento excesivo de la mesada pensional se materializa,

siempre que entregue al beneficiado una ventaja ilegítima exuberante. Se trata de un tratamiento diferente a favor de quien la obtuvo, diferencia que evidencia un acrecentamiento protuberante de la mesada de la prestación. Nótese que este elemento debe ser evaluado en cada caso particular.”(Negrillas propias de la Sala)

25. Así las cosas, para la Sala, no se tiene certeza del “acrecentamiento protuberante” de la mesada pensional del señor Durán Barrera, por lo que no resulta procedente la solicitud de amparo. Tal afirmación se sustenta en los

siguientes argumentos: 26.

27. Si bien es cierto, el monto de la pensión del señor Durán Barrera sufrió un incremento de $3.269.824, toda vez que devengaba una pensión de vejez de $12.678.682, con fundamento en la Resolución No. UGM 19365 de 5 de diciembre de 2011 de Cajanal, dicho monto se reliquidó en cumplimiento del fallo judicial proferido por Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo cual su cuantía se elevó a la suma de $15’948.506,25.

28. En ese orden, debe indicarse que (1) la vinculación del señor Durán Barrera no fue precaria, toda vez que trabajó 17 años en la Rama Judicial y 22 años en la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Distrito Seccional Bucaramanga; y (2) la diferencia entre las sumas reconocidas y pagadas es producto un incremento justificado derivado de la inclusión de la bonificación de compensación como factor salarial dentro del ingreso base de liquidación

29. Dicho lo anterior, la Sala concluye que, a partir de las pruebas señaladas y su valoración, no existe certeza de que el señor Durán Barrera goce de una de un aumento excesivo en su mesada de pensión de vejez, razón por la cual, no es posible afirmar que en el presente caso se configure de manera palmaria y/o manifiesta un abuso del derecho. Luego, deviene en improcedente la presente acción de tutela. 13 Corte Constitucional. Sentencia SU-114 de 2018.

30. En consecuencia, el medio de defensa con el que cuenta la UGPP (recurso extraordinario de revisión) resulta ser eficaz para perseguir la protección de los derechos que se solicitan, en esa medida, mal podría hablarse de la existencia de perjuicio irremediable alguno que justifique el tratamiento de la tutela como mecanismo transitorio.

31. Sobre la pretensión subsidiaria, es preciso señalar que la parte actora pretendió se suspendieran los efectos de la providencia enjuiciada hasta tanto se resuelva un eventual recurso extraordinario de revisión. Sin embargo, la Sala no estima que no esta llamada a prosperar porque no quedo demostrado el abuso palmario del derecho, ni el perjuicio irremediable, que hiciere procedente un amparo transitorio de tutela.

2.2. Conclusión.

32. Por las consideraciones expuestas, esta Sala concluye que el requisito de subsidiariedad no se cumplió en el caso concreto y, por tal motivo, se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos generales y las causales específicas de procedibilidad y, en consecuencia, declarará improcedente el

amparo solicitado.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin14.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 14 secgeneral@consejodeestado.gov.co NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ

MUÑOZ Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA