CE-11001-03-15-000-2021-01584-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La acción de tutela se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis efectuado por el juez natural /

INEXISTENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DEL DEFECTO

FÁCTICO / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA POR

EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO / NEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE LA

PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Como un juicio de validez y no como un juicio de corrección /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA

DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSALES DE PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – Por el presunto desconocimiento del principio de congruencia La Sala advierte, prima facie, que el requisito sub examine se cumple frente al cargo por extralimitación en la competencia, en tanto el Tribunal centró su decisión en que el puesto de trabajo ocupado por [el actor] no era de aquellos susceptibles de obtener la prima técnica por evaluación del desempeño; argumento que no fue

esgrimido por el a quo ordinario, lo que impidió que pudiera pronunciarse sobre ello en su apelación, es decir, que la decisión trasgredió el principio de congruencia. A contrario sensu, en lo relacionado con los defectos sustantivo y fáctico, no se encuentra satisfecho este requisito, puesto que se advierten como cargos dirigidos a revivir el análisis jurídico efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 11001333502020140017100/01, como si este mecanismo fuera una instancia adicional al trámite ordinario. (…) [E]sta Sala de lo Contencioso Administrativo advierte que, a partir del cargo sustantivo, el accionante pretende editar las conclusiones a las que arribó el juez de segunda instancia en el trámite ordinario, respecto del alcance e interpretación de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, así como de la legalidad de las Resoluciones 000337 de 1994 y 003789 de 1995. En punto de lo anterior, se torna evidente que la parte actora busca acudir a la tutela como un medio para reformular una discusión de orden meramente legal y manifestar su inconformidad sobre los argumentos normativos acotados por la autoridad censurada, lo que denota la ausencia de relevancia constitucional, e impide realizar un estudio de fondo sobre el defecto en cuestión. (…) Es claro, entonces, que el aludido cuerpo colegiado, aunque revisó la sentencia del 24 de octubre de 2012, en atención a su sana crítica y bajo el principio de autonomía judicial, aseveró que a partir de ella no se

colegía, de manera alguna, que se hubiese generado el derecho del accionante a obtener la prima por evaluación de desempeño que reclamaba o que se debía presumir que sus calificaciones durante el tiempo que estuvo desvinculado de la entidad, superarían, en su totalidad, el 90%, según lo exigido en la legislación. Con base en lo anterior, para la Sala resulta diáfano que, al igual que ocurre con el cargo anterior, el tutelante plantea una discusión de naturaleza subjetiva, para imponer su criterio respecto del alcance probatorio que la autoridad enjuiciada le proporcionó a la sentencia que ordenó su reintegro. En ese sentido, se trata de un reproche que no ostenta trascendencia constitucional, pues está circunscrito a un plano puramente interpretativo. De conformidad con lo expuesto, se torna evidente que el accionante pretende en esta sede, con sus denuncias sobre los defectos sustantivo y fáctico, resucitar el debate zanjado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se revisen nuevamente las normas aplicables al caso y se evalúe, por segunda vez, la sentencia del Consejo de Estado emitida el 24 de octubre de 2012, en la que se dispuso su reincorporación; aspectos que fueron estudiados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia censurada. Así, debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, en razón a lo cual es

concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada , lo que se opone a que se use sin realizar una justificación suficiente de la censura o como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole legal o probatoria que dieron origen a la controversia , con el fin de obtener un fallo favorable a sus pretensiones. (…) [T]ratándose del defecto por extralimitación en la competencia del juez de segunda instancia, y el consecuente desconocimiento del principio de congruencia, esta Corporación ha decantado que, de configurarse, ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión , al materializarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. En tal medida, el accionante debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión a fin de censurar la incongruencia en que, según él, incurrió la sentencia emitida el 24 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio, comoquiera que no se acreditó que el recurso extraordinario de revisión sea ineficaz o inidóneo, o que sea necesaria la adopción de medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable. En atención a lo anterior, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad respecto del

cargo objeto de estudio, tornándolo improcedente, según acaba de exponerse.

ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes. En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solasrelevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno másde esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como estale entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y

extremadamente flexibles?

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01584-00(AC)

Actor: LUIS ALEJANDRO GÓMEZ MORALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional y subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente la solicitud de amparo.

La Sala decide la acción de tutela1 presentada por Luis Alejandro Gómez Morales, a través de apoderada judicial2, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 13 de abril de 20213, el accionante interpuso acción de tutela, en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso4, que consideró

vulnerado por la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001333502020140017100/01, mediante la cual se confirmó la del 22 de julio de 2015 dictada por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá. 1 Obra escrito de tutela a folios 1-15 del documento subido en SAMAI con certificado 1226DACB13E68C2F 0C69FCD48E206393 825115AF4B49F294 B5269F185BA82F1E. 2 Obra poder a folios 12-13 del documento subido en SAMAI con certificado 1226DACB13E68C2F 0C69FCD48E206393 825115AF4B49F294 B5269F185BA82F1E. 3 Obra acta de reparto en el archivo digital subido en SAMAI con certificado B042BC7F8175B7EA 925F4C5AA03467D2 ECB1AF205BE6CA92 7F1ABE5A574BD433. 4 A folio 1 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI con certificado 1226DACB13E68C2F 0C69FCD48E206393 825115AF4B49F294 B5269F185BA82F1E. 2.- Hechos 2.1.- El accionante se vinculó al extinto Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el 30 de junio de 1995. El 10 de febrero de 2003 se le informó que su cargo sería suprimido y, en consecuencia, fue desvinculado de la entidad; por ello, interpuso

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo marco, la Sección Segunda del Consejo de Estado, expidió sentencia el 24 de octubre de 2012, mediante la cual ordenó su reintegro al Ministerio de Trabajo, sin solución de continuidad, en el cargo de auxiliar administrativo, lo que se cumplió mediante la Resolución 1245 del 24 de abril de 2013, desde el 20 de mayo de 2013. 2.2.- Luego, el 23 de julio de 2013, Gómez Morales solicitó ante la aludida entidad el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño creada en el Decreto 1042 de 1978. Mediante la Resolución No. 420000–170951 del 9 de agosto de 2013, el Ministerio en comento negó el reconocimiento de la prestación objeto de pedimento, puesto que el solicitante no cumplía con los requisitos establecidos en la Resolución No. 005670 del 15 de diciembre del 20115 y no se le había reconocido antes ese derecho, lo que impedía que accediera al régimen de transición. 2.3.- Con base en lo anterior, el 11 de marzo de 2014, el accionante formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la que le correspondió al Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá, bajo el radicado No. 11001333502020140017100; entidad judicial que admitió la demanda por auto del 11 de abril de 2014. 2.4.- En sentencia del 22 de julio de 2015, el a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, si bien el Decreto 1724 de 1997 limitó el

reconocimiento de la prima técnica reclamada a los cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo, lo cierto es que permitió su concesión a empleados que tuvieran cargos en otros niveles, siempre que a estos se le hubiese reconocido esta prestación antes de la entrada en vigencia del citado decreto y tuvieran una calificación satisfactoria sobre el 90%. En ese orden, afirmó que Gómez Morales era beneficiario del régimen de transición del Decreto 1724, por estar vinculado antes de su entrada en vigor, sin embargo, no reunía los requisitos para hacerse acreedor del derecho reclamado, en tanto las calificaciones obtenidas en 1995, 1996 y 1997 fueron inferiores al 90%. 2.5.- Inconforme, el accionante formuló recurso de apelación, bajo el argumento de que para los periodos comprendidos entre en 1995 y 1997, la calificación se emitía sobre 700 puntos, por lo cual, la suya, sí superó el 90%. Aclaró que la prima técnica por evaluación de desempeño es diferente a la prima técnica por estudios avanzados, pues esta última fue creada para los niveles profesionales, ejecutivo, asesor o directivo, mientras que la primera se previó para todos los niveles como lo dispuso el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991; si bien el Decreto 1724 de 1997 limitó la posibilidad de acceso a la prestación en comento a ciertos niveles, 5 “Artículo Primero. – De los Empleados Susceptibles de Asignación de Prima Técnica. – La Prima Técnica establecida en la normativa vigente, solo podrá asignarse en cualquiera de los criterios

existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en empleos de nivel [d]irectivo, [j]efes de [o]ficina [a]sesora y a los asesores cuyo empleo se encuentre adscrito a los [d]espachos del [m]inistro y [v]iceministros del Ministerio de Trabajo”. también creó un régimen de transición6, que, bajo una interpretación garantista, aplica no solo en favor de quienes se reconoció expresamente el derecho, sino de los funcionarios que reunían los requisitos para ello, al margen de que no se hubiese expedido un acto administrativo en ese sentido. 2.6.- En providencia del 31 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión recurrida porque, aunque el accionante reunió los requisitos para la prima pedida durante los periodos entre junio de 1995 y febrero de 2002, entre febrero de 2002 y mayo de 2013, al estar retirado del servicio, no fue calificado, lo que impidió consolidar su derecho; cuando reingresó al Ministerio de Trabajo el régimen de la prima técnica había cambiado y no le era aplicable a su cargo. 2.7.- La parte actora formuló acción de tutela ante esta Corporación; el 27 de noviembre de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Esta denegó el amparo, al aseverar que el Tribunal aplicó correctamente las normas que regulan la prima técnica, además, señaló que se evaluaron correctamente la totalidad de las pruebas allegadas, y no era posible presumir que durante el tiempo que estuvo desvinculado de la entidad, la calificación hubiese superado el 90%; decisión que

fue impugnada por el tutelante. 2.8.- En fallo del 19 de marzo de 2020, la Subsección A de la Sección Tercera de esta colegiatura, revocó la decisión y concedió el amparo, al estimar que la accionada no valoró en debida forma la sentencia que ordenó el reintegro de Gómez Morales, pues no bastaba con hacer referencia a esta, sino que era menester estudiarla detenidamente. 2.9.- En cumplimiento del fallo de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expidió sentencia de reemplazo del 24 de septiembre de 2020, en la que, nuevamente, confirmó la del 22 de julio de 2015. Como base de su decisión, adujo que el demandante no cumplía los requisitos para hacerse beneficiario de la prima técnica solicitada, pues en las resoluciones 000337 de 1994 y 031789 de 1995, esta no aplicaba para los cargos en los niveles operativo, auxiliar o administrativo; a partir de 1997, con la expedición del Decreto 1724, los empleos del nivel administrativo quedaron excluidos de esa prestación. Además, entre 2003 y 2012 no existen evaluaciones del accionante, como lo exige la ley, pues una cosa es que se hubiese ordenado su reintegro y otra es que se hubiese generado un derecho que solo se concede a quienes reúnen ciertos requisitos legales. 2.10.- De conformidad con el sistema de consulta digital de la Rama Judicial, la aludida decisión se notificó el 19 de octubre de 2020. 3.- Fundamentos de la acción de tutela El accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la

providencia censurada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al incurrir con esta en: 3.1.- Un defecto sustantivo, porque estaba nombrado en propiedad; adicionalmente, los Decretos 1661 y 2164 de 1991, permitían que se otorgara la 6 “Artículo 4º. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”. prima técnica para los cargos en niveles administrativos, auxiliares u operativos, por ende, las resoluciones expedidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a las que hizo referencia el Tribunal, no podían desconocer disposiciones de orden legal. 3.2.- Un defecto fáctico, en tanto se pasó por alto la sentencia del 24 de octubre de 2012, a través de la que el Consejo de Estado ordenó su reintegro sin solución de continuidad, lo que implica que la relación laboral no se interrumpió, que el tiempo que no estuvo desvinculado de la entidad se entiende como laborado y que obtuvo la evaluación de desempeño correspondiente; en ese orden de ideas, se puede presumir que si no hubiese sido retirado del cargo ilegalmente, las evaluaciones obtenidas hubiesen sido iguales o superiores al 90%. 3.3.- Un defecto por extralimitación en su competencia, en la medida en que se analizó si el cargo desempeñado era susceptible de obtener la prima técnica por

evaluación del desempeño, cuando ese tópico no fue tratado por el fallador de primera instancia. 4.- Pretensión de la acción Se elevaron las siguientes: “Con los hechos y argumentos de derecho invocados en esta [a]cción, ruego a su señoría TUTELAR [el derecho fundamental] (…) al DEBIDO PROCESO y en consecuencia, se disponga lo siguiente:

1. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINSTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCI[Ó]N SEGUNDA, SUBSECCI[Ó]N “B”, el 24 de septiembre de 2020, dentro del expediente 1100133-35-020-2014-00171-01, Magistrado Ponente: Doctor JOS[É] RODRIGO

ROMERO ROMERO.

2. Como consecuencia de lo anterior, [que se ordene] dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente, las normas en que se deben basar y la jurisprudencia”7. 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 16 de abril del 2021, el Despacho Ponente admitió la acción de tutela; dispuso la vinculación del Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá y de la Nación – Ministerio de Trabajo; y ordenó la notificación a la autoridad demandada y a las vinculadas. 5.2.- El Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá hizo un recuento de los hechos que estimó relevantes, y adujo que la inconformidad de la parte actora está relacionada exclusivamente con la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, cuyo contenido desconoce, así, pidió se denieguen las pretensiones en lo que le atañe. 5.3.- La accionada y las vinculadas guardaron silencio frente a los hechos de la tutela. 7 A folio 10 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI con certificado

1226DACB13E68C2F 0C69FCD48E206393 825115AF4B49F294 B5269F185BA82F1E.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Luis Alejandro Gómez Morales en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad, en particular con los de relevancia constitucional y subsidiariedad. En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad8 y de procedencia9, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto

4.1.- Sobre este, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”10. En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber11: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales mas no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 8 De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que

generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 9 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 10 Corte Constitucional, sentencia C-590 del 08 de junio de 2005. 11 Consejo de Estado, sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 4.2.- La Sala advierte, prima facie, que el requisito sub examine se cumple frente al cargo por extralimitación en la competencia, en tanto el Tribunal centró su decisión en que el puesto de trabajo ocupado por Gómez Morales no era de aquellos susceptibles de obtener la prima técnica por evaluación del desempeño; argumento que no fue esgrimido por el a quo ordinario, lo que impidió que pudiera pronunciarse sobre ello en su apelación, es decir, que la decisión trasgredió el principio de congruencia. A contrario sensu, en lo relacionado con los defectos sustantivo y fáctico, no se encuentra satisfecho este requisito, puesto que se advierten como cargos dirigidos a revivir el análisis jurídico efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 11001333502020140017100/01, como si este mecanismo

fuera una instancia adicional al trámite ordinario, según se explicará. 4.2.1.- En relación con la denuncia atinente al equivocado análisis normativo, en criterio del accionante, la autoridad censurada desconoció que estaba nombrado en propiedad y que los Decretos 1661 y 2164 de 1991, permitían que la prima técnica por evaluación del desempeño se otorgara a las personas en cargos del nivel administrativo, auxiliar u operativo. Al respecto, en la sentencia del 24 de septiembre de 2020, se expusieron las siguientes conclusiones: “En ejercicio de las facultades otorgadas mediante los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y, especialmente, de las previstas en el art. 7º de este último, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social dictó la Resolución 000337 de 1994 (…). Luego el titular de dicha cartera profirió la Resolución 003789 de 1995 (…). Según las normas [transcritas], mediante las cuales el Ministerio de Trabajo reglamentó la prima técnica, [e]sta se concedía a empleados de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, decisión que se adoptó atendiendo a las necesidades específicas del servicio, a la política de personal y a la disponibilidad presupuestal. Quiere esto decir que el [m]inistro, en ejercicio de las facultades de reglamentar la asignación de la prima, decidió que [e]sta se otorgaría a los empleos ya mencionados, entre los cuales no estaban los de los niveles técnico, administrativo, auxiliar y operativo. Con la expedición del Decreto 1724 de 1997 se modificó el régimen de la prima

técnica para los empleados públicos del Estado. (…). De igual forma, en el mencionado decreto, artículo 4°[,] se consagró así un régimen de transición para los empleados que antes de la expedición del decreto eran beneficiarios de la prima técnica: ‘Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento’. (…) Al pronunciarse sobre una demanda de nulidad del Decreto 1724 de 1997, en sentencia del 12 de marzo de 2008 sostuvo lo siguiente el H. Consejo de Estado: ‘... el Gobierno Nacional, bien puede excluir niveles diferentes al Directivo y al Asesor dentro del grupo de empleados beneficiarios de dicha prima, pues la diferencia de tratamiento, puede establecerse por la autoridad a quien le corresponde considerar los factores que la justifiquen, en ejercicio de la facultad constitucional y legal que le fue conferida; de manera tal, que si es predicable la potestad de modificar el régimen salarial y prestacional , también lo es, la [de] determinar a qué niveles corresponde su pago y bajo qué circunstancias. (…)’[.] De otro lado, en el Decreto 1336 de 2003 "Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado", se modificó lo dispuesto en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991 y se derogó el Decreto 1724 de

199[7]. En sus artículos 1° y 4° se señala lo siguiente: ‘ARTÍCULO 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, s[o]lo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel [d]irectivo, [j]efes de [o]ficina [a]sesora y a los de [a]sesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: [m]inistro, [v]iceministro, [d]irector de [d]epartamento [a]dministrativo, [s]uperintendente y [d]irector de [u]nidad [a]dministrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y [r]amas del [p]oder [p]úblico. (…) Entonces, para efectos de acatar la orden de que ‘… profiera una decisión de reemplazo en la que valore la sentencia del 24 de octubre de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.’, se precisa lo siguiente: 1) El derecho a la prima surge luego del cumplimiento de varias exigencias legales, a saber: a) Ser servidor público vinculado de manera permanente, en propiedad, de manera que sea obligatoria la evaluación de su desempeño. b) Que el jefe de la respectiva entidad, en ejercicio de las facultades conferidas en el art. 7 del Decreto 2164 de 1991, señale el nivel y el cargo como susceptible de asignación de la prima por evaluación de desempeño. c) Que el cargo ocupado

por el interesado sea de aquellos señalados como destinarios de la prima para quien los ocupe d) Que se realice la evaluación y e) Que en la evaluación se obtenga un puntaje igual o superior al 90%. Si no se cumple algún[o] de los 5 presupuestos, no se accede al derecho al reconocimiento y pago de la prima por evaluación de desempeño. 2) En el caso concreto no se cumplen los requisitos a), b), c), d) y e). En efecto, en la Resoluciones Nos[.] 000337 de 1994 y 003789 de 1995 no se previeron los cargos de los niveles administrativo y operativo como susceptibles de asignación de la prima por evaluación de desempeño. 3) A partir de 1997, con el Decreto 1724 de 1997 y luego de 2003 (con el Decreto 1336 de 2003) los empleos de los niveles técnico, administrativo, operativo o auxiliar, como lo era y lo es el del demandante [Operario, como fue inscrito en carrera en 1998, o Auxiliar Administrativo, al cual se ordenó reintegrarlo) no eran susceptibles de asignación de la prima por evaluación de desempeño”12. 12 A folios 20-28 del documento subido en SAMAI con certificado 1226DACB13E68C2F

0C69FCD48E206393 825115AF4B49F294 B5269F185BA82F1E.

Como se dilucida, la anterior decisión no se fundó en el tipo de vinculación de Gómez Morales, sino en que, antes del Decreto 1724 de 1997, no reunía las condiciones para acceder a la prestación solicitada. Igualmente, la citada providencia analizó los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y

consideró que las Resoluciones 000337 de 1994 y 003789 de 1995 del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, fueron emitidas con base en las facultades reglamentarias fijadas en los decretos supuestamente omitidos, así, no solo estimó