CE-11001-03-15-000-2021-01621-01(AC)A

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VINCULACIÓN A LA ACCIÓN DE TUTELA / VINCULACIÓN COMO TERCERO INTERESADO EN LAS RESULTAS DEL PROCESO / JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Estando el proceso del vocativo de la referencia al despacho para proferir sentencia de segunda instancia que en derecho corresponda, se advierte que el a quo constitucional omitió vincular al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, quien fungió como juez ordinario de primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 66-001-33-33-006-2018-00023-00. En vista de lo anterior y como en la acción de tutela deben concurrir todos aquellos que tengan un interés en el resultado del proceso constitucional, dando aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, por remisión que a él hace el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto No. 1069 de 2015, se ordenará que por Secretaría General se vincule a la autoridad judicial antes mencionada y se le ponga en conocimiento la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, por el medio más eficaz y expedito, la aleguen, la saneen con su silencio o interviniendo en el presente trámite en ejercicio de su derecho de defensa. CAPACIDAD PARA SER PARTE / FALLECIMIENTO DEL ACCIONANTE – Falta de certeza / REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN – Requerimiento para que se

allegue / SUCESORES DEL FALLECIDO – Deber de informar sobre las personas que tengan tal calidad Por otro lado, con fundamento en el marco jurídico expuesto, se advierte que la capacidad para ser parte del señor [Ó.R.G.], queda entre dicho si se tiene en cuenta los argumentos que pasan a exponerse: (i) De conformidad con el escrito de tutela y el poder que allí se anexa , se avizora que el accionante otorgó poder al abogado [J.L.T.R.], para que en su nombre y representación incoara el presente mecanismo constitucional en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda.(ii) No obstante lo anterior, el apoderado judicial del señor [Ó.R.G.] advirtió en el libelo de la demanda que el accionante falleció, razón por la cual manifestó que la asignación cuya reliquidación es reclamada, le fue sucedida a la “actora (…) para este Despacho resulta confuso determinar si el señor [Ó.R.G.] goza de capacidad jurídica para ser parte dentro de este trámite constitucional, toda vez que, se reitera, no se puede determinar a ciencia cierta si su fallecimiento ha tenido lugar o no. En esos términos, se ordenará al apoderado judicial del accionante para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, por el medio más eficaz y expedito, se sirva a informar sobre la situación jurídica del señor [Ó.R.G.], y en caso de confirmarse el fallecimiento del mismo, se sirva a (i) allegar el registro civil de defunción que así lo acredite, así como también (ii) informar sobre las personas

que tengan la calidad de sucesores procesales, si a ello hubiere lugar.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente (E): ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01621-01(AC)A

Actor: ÓSCAR RESTREPO GÁLVEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial – reliquidación de la asignación de retiro de miembros de la Policía Nacional AUTO QUE ORDENA Previo a resolver la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, se debe adoptar una medida de saneamiento de cara a la vinculación de terceros con interés y requerir al apoderado del señor Restrepo Gálvez, a efectos que rinda un informe de cara a los hechos materia de la presente acción.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 4 de febrero de 20211, el señor Óscar Restrepo Gálvez, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y a “mantener la pensión su poder adquisitivo constante, situación más favorable

al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.

2. El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó la decisión emanada por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira del 5 de febrero de 2019, que negó las pretensiones de la actora dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 66001-33-33-006-2018-00023-00.

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “Ruego de manera respetuosa a los señores Magistrados del Consejo de Estado, amparar los derechos fundamentales del actor violados con la decisión recurrida.

Como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia de octubre 16 de 2020 denunciada y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Risaralda dictar otra sentencia, en la cual se disponga a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dar aplicación al sistema o principio de oscilación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, incrementando la prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro del actor en los mismos porcentajes en que se aumentó dicha prima al personal en servicio activo por mandato de los artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 4 del Decreto 2863 de 2007.” 1 De las piezas documentales visibles en el aplicativo Samai no se logra advertir el comprobante de envío del

correo electrónico, no obstante, a folio 1 del fallo objeto de impugnación se afirmó que la acción de tutela fue radicada el 4 de febrero de 2021. 1.2. Actuaciones procesales relevantes

4. Por auto de 16 de abril de 2021, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, dictó auto admisorio de la acción de tutela, en el cual se dispuso, entre otros aspectos, lo siguiente: “SEGUNDO: En calidad de parte demandada, notificar el Tribunal Administrativo de Risaralda entregándole copia de la demanda y de los anexos.

TERCERO: En calidad de terceros con interés en el proceso, no demandados notificara a la Nación Ministerio de Defensa y Nación, Policía Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a quienes les puede asistir interés según el escrito de tutela, entregándoles copia de la demanda y de los anexos.” (Negritas del texto original).

5. Surtidos los trámites pertinentes, el mismo órgano judicial profirió fallo el 28 de mayo de 2021, mediante el cual declaró que la acción de tutela resultaba improcedente, frente al cargo de violación directa de la Constitución, por incumplir con el requisito adjetivo de relevancia constitucional, y, sobre el reproche concerniente al desconocimiento del precedente, negó el amparo de los derechos invocados.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Integración del contradictorio en acciones de tutela

6. La Corte Constitucional2 ha señalado que, en el trámite de la acción de amparo, se debe incluir a toda persona natural o jurídica que tenga una relación directa con

los hechos alegados por la parte actora. En ese orden de ideas, la relación implica que tal persona o entidad esté participando de algún modo, directo o indirecto, en las circunstancias fácticas que motivaron a un determinado actor a instaurar la respectiva tutela.

7. Así las cosas, sin la comparecencia de esa persona al proceso, el juez constitucional no puede dictar un pronunciamiento uniforme, pues la posición de quien falta por ser vinculado es inescindible con respecto a quienes sí lo han sido3.

En otras palabras, al fallador del caso le podría ocurrir que no pueda tomar una decisión coherente con el asunto puesto a su consideración o que, de tomarla, esta resulte parcial y, por tanto, ineficaz. Además, la determinación podría vulnerar los derechos de quien tenía que haber sido vinculado como parte o tercero.

8. Respecto de esta situación vale la pena resaltar que una de las garantías esenciales del proceso judicial es el derecho a ser oído dentro de un plazo razonable por un juez competente e imparcial, como lo señala el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que debe interpretarse en consonancia con el artículo 25, que consagra la prerrogativa de toda persona a un recurso sencillo y rápido para la protección de derechos, preceptos que se ponen en riesgo cuando frente a una controversia judicial no se vincula a todos los interesados en un asunto determinado, en tanto pueden adoptarse decisiones con 2 Corte Constitucional. Auto A-182 del 18.05.2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “En consecuencia, un pronunciamiento del juez con alcance sobre la totalidad de la relación no puede producirse

con la intervención única de alguno o algunos de los unidos por aquella, sino, necesariamente, con la de todos y, sólo así, queda correcta e íntegramente constituida, desde el punto de vista subjetivo, la relación jurídico procesal, pudiendo el juez, en tal momento, hacer el pronunciamiento de fondo solicitado”. 3 Ver, por ejemplo, Corte Constitucional. Auto A-317 del 15.07.2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. efectos respecto de quienes no fueron llamados al escenario jurisdiccional y no tuvieron la oportunidad de ejercer la defensa correspondiente, que por excelencia constituye una de las manifestaciones principales del derecho constitucional al debido proceso (art. 29 de la Constitución Política).

9. En tal sentido, el Consejo de Estado en múltiples oportunidades ha resaltado la importancia de la debida conformación del contradictorio, como una condición necesaria para que se dicte la decisión de fondo correspondiente, pues de advertirse que las personas afectadas con la controversia judicial no fueron vinculadas al trámite jurisdiccional, deben adelantarse las gestiones pertinentes para garantizar el derecho a la defensa, pues solo así resultaría válida la decisión que le ponga fin al proceso4. 2.2. Capacidad para ser parte

10. La Corte Constitucional ha reconocido la capacidad jurídica de manera general, como aquella “...facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones”5. De igual manera, de lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil, se desprende que dicha capacidad se refiere tanto a la aptitud de ser titular de derechos como a la aptitud de disponer de ellos.

11. Por su parte, esta Corporación6 ha indicado lo siguiente:

“Por un lado, la capacidad para ser parte hace referencia a la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, esto es, constituir uno de los dos extremos de la litis, a saber, demandante o demandado. Esta condición proviene de la capacidad jurídica que se le atribuye a la personalidad, en otras palabras, la que tienen las personas, naturales, jurídicas o las ficciones habilitadas por la ley (v.gr. art. 2º ley 80 de 1993), para ser parte de cualquier relación jurídica. Así pues, la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, llamada capacidad de goce, es el género de la capacidad para ser parte en el proceso, que no es más que una especie de aquélla. Así las cosas, es claro que la categoría que subyace al concepto de capacidad para ser parte es la de la personalidad jurídica7 o de una habilitación legal expresa, por cuanto a partir de ella se erige la capacidad como uno de sus atributos principales (…)”. 2.3. Caso concreto

12. Estando el proceso del vocativo de la referencia al despacho para proferir sentencia de segunda instancia que en derecho corresponda, se advierte que el a quo constitucional omitió vincular al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, quien fungió como juez ordinario de primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 66-001-33-33-006-2018-00023-00. 4 Entre otras, pueden consultarse las siguientes providencias: 1) Consejo de Estado, Sección Tercera,

Subsección A, auto del 24.10.2017, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, rad. 50001-23-31-000-2010-00530-01; 2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 29.07.2015, M.P. Olga Mélida Valle De a Hoz, rad. 25000-23-26-000-2011-00148-01; 3) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26.02.2014, M.P. Olga Mélida Valle De la Hoz, Rad. 11001-03-26-000-2013-00157-00; 4) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3-05.2013, M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo, rad. 25000-2326-000-1999-02420-02. 5 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C983 de 2002, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño 6 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, 25000-23-26-000-1997-05033-01(20420) Consejero ponente: Enrique Gil Botero 7 1 Por ejemplo, las entidades señaladas en el artículo 80 de la ley 153 de 1887: “La Nación, los Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones creadas o reconocidas por la ley, son personas jurídicas.” (Se destaca).

13. En vista de lo anterior y como en la acción de tutela deben concurrir todos

aquellos que tengan un interés en el resultado del proceso constitucional, dando aplicación al artículo 1378 del Código General del Proceso, por remisión que a él hace el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto No. 1069 de 2015, se ordenará que por Secretaría General se vincule a la autoridad judicial antes mencionada y se le ponga en conocimiento la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, por el medio más eficaz y expedito, la aleguen, la saneen con su silencio o interviniendo en el presente trámite en ejercicio de su derecho de defensa.

14. Por otro lado, con fundamento en el marco jurídico expuesto, se advierte que la capacidad para ser parte del señor Óscar Restrepo Gálvez, queda entre dicho si se tiene en cuenta los argumentos que pasan a exponerse:

(i) De conformidad con el escrito de tutela y el poder que allí se anexa9, se avizora que el accionante otorgó poder al abogado José Luis Tenorio Rosas, para que en su nombre y representación incoara el presente mecanismo constitucional en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda. (ii) No obstante lo anterior, el apoderado judicial del señor Restrepo Gálvez advirtió en el libelo de la demanda que el accionante falleció, razón por la cual manifestó que la asignación cuya reliquidación es reclamada, le fue sucedida a la “actora”, véase: “El Sargento Viceprimero (r) Oscar Restrepo Gálvez, laboró para la Policía Nacional por más de 23 años, a su retiro del servicio activo, la Caja de Sueldos de Retiro de

la Policía Nacional por resolución nro. 4209 de diciembre 14 de 1989, le reconoció asignación mensual de retiro en el 82% de las partidas computables, a su fallecimiento la prestación fue sustituida a la actora.”10 (Énfasis propio).

15. Bajo ese entendido, para este Despacho resulta confuso determinar si el señor Óscar Restrepo Gálvez goza de capacidad jurídica para ser parte dentro de este trámite constitucional, toda vez que, se reitera, no se puede determinar a ciencia cierta si su fallecimiento ha tenido lugar o no.

16. En esos términos, se ordenará al apoderado judicial del accionante para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, por el medio más eficaz y expedito, se sirva a informar sobre la situación jurídica del señor Óscar Restrepo Gálvez, y en caso de confirmarse el fallecimiento del mismo, se sirva a (i) allegar el registro civil de defunción que así lo acredite, así como también (ii) informar sobre las personas que tengan la calidad de sucesores procesales, si a ello hubiere lugar.

Así las cosas, este Despacho, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: 8 En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso

continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará. 9 Folio No. 1 del expediente digital. 10 Folio No. 1 de la acción de tutela.

PRIMERO: VINCULAR al presente trámite constitucional al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

En ejercicio de su derecho de defensa de mencionada autoridad, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, por el medio más eficaz y expedito, podrá alegar la nulidad, sanear el vicio con su silencio o intervenir en el mismo, para lo cual se le remitirá copia del presente auto, de la acción de tutela y del fallo constitucional de primera instancia. Para efectos de presentación de sus escritos de intervención o cualquier otro documento, podrán radicarlos vía correo electrónico dirigido al siguiente buzón: secgeneral@consejodeestado.gov.co.

SEGUNDO: REQUERIR al abogado José Luis Tenorio Rosas, en su calidad de apoderado judicial del accionante, para que se sirva a allegar, en los términos establecidos y de conformidad con las consideraciones dadas en el presente proveído, la información que ha sido enunciada en el párrafo No. 16 de esta providencia.

TERCERO: MANTENER el expediente de la presente acción constitucional en la Secretaría hasta que se adelante la anterior actuación.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada (E)