CE-11001-03-15-000-2021-01622-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA

DE DEFECTOS POR VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN Y POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD – No procede [L]a Sala de Subsección considera que no se configuró una violación directa de la Constitución, que fue entendida por el a quo como un defecto sustantivo, toda vez que la decisión se sustentó en el marco normativo vigente y aplicable al asunto puesto en conocimiento del Tribunal Administrativo de Risaralda, lo que de forma alguna puede constituir la transgresión aludida en el escrito de acción. Por otra parte, en lo relacionado con el desconocimiento del precedente, se concuerda con el juez de primera instancia en que no basta con mencionar las sentencias que se advierten desconocidas, sino que se debe identificar la ratio decidendi de las mismas y si las circunstancias fácticas y jurídicas son análogas a fin de establecer si constituyen o no un precedente vinculante para el asunto, circunstancia que no ocurrió en el sub examine, sin embargo, ello no implica el rechazo, sino la imposibilidad de efectuar un estudio de fondo. (…) por las razones manifestadas anteriormente, el numeral primero de la sentencia impugnada será revocado en el sentido que, en lugar de declarar la improcedencia de la acción, se negará el amparo solicitado teniendo en cuenta que no se probó la configuración del

desconocimiento del precedente aludido, en todo lo demás la decisión será confirmada, toda vez que no se acreditó la violación directa de la Constitución y con ello la transgresión de los derechos fundamentales invocados en protección.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., primero (1) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01622-01(AC)

Actor: MARÍA NINFA PÉREZ DE VARÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 7 de mayo de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente la tutela respecto al desconocimiento del precedente y la negó en relación con el defecto sustantivo alegado.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, trabajo, y acceso a la administración

de justicia tiene sustento en los siguientes:

1. HECHOS La señora María Ninfa Pérez de Varón presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el propósito que se le incrementara la

partida básica de prima de actividad y en consecuencia, se reliquidara la asignación de retiro que le fue reconocida en calidad de cónyuge del causante, el sargento viceprimero (r) Jorge Arturo Varón Acosta. El proceso correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira que, mediante sentencia del 5 de febrero de 2019, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Contra la providencia anterior interpuso recurso de apelación, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de fallo del 16 de octubre de 2020, decidió confirmarla.

2. PRETENSIONES La parte accionante pidió lo siguiente: «[...] amparar los derechos fundamentales del actor violados con la decisión recurrida.

Como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia de octubre 16 de 2020 denunciada y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Risaralda dictar otra sentencia, en la cual se disponga a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dar aplicación al sistema o principio de oscilación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, incrementando la prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro del actor en los mismos porcentajes en que se aumentó dicha prima al personal en servicio activo por mandato de los artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 4 del Decreto 2863 de 2007».

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La accionante alegó que la sentencia del 16 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en los

siguientes defectos:  Desconocimiento del precedente: por cuanto omitió la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que determinó pacíficamente la forma en que debe aplicarse el principio o sistema de oscilación en las asignaciones de retiro y pensiones para quienes hicieron parte de la Policía Nacional de acuerdo con la cual le asiste el derecho a la reliquidación pretendida.  Violación directa de la Constitución: porque no aplicó el sistema o principio de oscilación regulado en el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, el numeral 3.12 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los cuales disponen que a las asignaciones de retiro y pensiones reconocidas al personal retirado con anterioridad al año 2004 se les compute el mismo porcentaje que se decretó en la partida base de prima de actividad de asignaciones de retiro y pensiones del personal de oficiales y suboficiales en servicio activo.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 16 de abril de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda como accionados, y a CASUR y al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de dos (2) días siguientes a la notificación de esa providencia, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela.

5. INTERVENCIONES 5.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de una de sus magistradas, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela, por

cuanto aseguró que la providencia atacada fue proferida con sustento en las disposiciones normativas y jurisprudenciales aplicables al caso. A propósito, precisó que el problema jurídico que formuló se contrajo a establecer si debía ordenarse el reajuste de la asignación de retiro sustituida a la señora María Ninfa Pérez de Varón, con base en la prima de actividad, en la forma prevista en los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007, o si por el contrario, no era procedente la aplicación de los decretos que entraron en vigencia con posterioridad a los que se encontraban en vigor al momento pensional. En ese sentido, aseguró que para resolver el debate planteado analizó las normas y el precedente judicial relacionado con los regímenes especiales y los beneficios prestacionales a favor de los integrantes de la Fuerza Pública y especialmente lo referente a la prima de actividad, su naturaleza y consolidación como factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el causante de la interesada estuvo en servicio activo. De acuerdo con lo anterior, determinó que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar porque el Decreto 4433 de 2004 entró en vigencia luego que el causante se retirara del servicio, de tal manera que no era posible aplicarlo retroactivamente. 5.2. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, por medio de la jefa de la oficina jurídica, requirió que se negaran las pretensiones de la tutela, por cuanto la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Risaralda se ajustó estrictamente a la ley.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de sentencia del 7 de mayo de 2021, declaró improcedente la tutela respecto al desconocimiento del precedente con sustento en que el accionante no cumplió con la carga argumentativa necesaria, en el entendido que solo citó las sentencias que adujo no se tuvieron en cuenta, pero no identificó las reglas jurisprudenciales, las situaciones fácticas y los problemas jurídicos allí planteados eran análogos y (ii) negó el amparo respecto al defecto sustantivo1, toda vez que no era posible aplicar el Decreto 4433 de 2004, al encontrar probado que no se encontraba vigente al momento del retiro del causante de la prestación, el 9 de diciembre de 1977.

7. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia, pues insistió en que la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un desconocimiento del precedente y en una violación directa de la Constitución al no aplicar el principio de oscilación para reliquidar la asignación de retiro que le fue sustituida, conforme lo dispone el Decreto 4433 de 2002. Adicionalmente, aseguró que la Sección Primera no analizó la violación de sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia pues a su parecer «lo que hizo fue aplicar el adagio popular: “los míos con la razón y sin ella”».

Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20192, en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMAS JURÍDICOS De conformidad con lo expuesto, la Sala de Subsección entiende que el problema jurídico se circunscribe a responder si: 1 Pese a que la parte accionante enmarco la argumentación al respecto como una violación directa de la Constitución, la Sección Primera abordó el asunto como un defecto sustantivo. 2 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad?

De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿El Tribunal Administrativo de Risaralda, al expedir la sentencia del 16 de octubre de 2020, incurrió en un desconocimiento del precedente y en una violación directa de la Constitución y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, trabajo, y acceso a la administración de justicia de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los

requisitos generales de procedencia, ii) los requisitos especiales de procedibilidad: el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución y iii) el caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL

CASO 3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente3 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación4, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser 3 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 4 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio

natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son:

1. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los

principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

1. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi. Que no se trate sentencias de tutela. 3.2. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma

forma5. 5 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. En ese sentido, el precedente judicial6 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho7. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido8. Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”9. Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y

(iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”10. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales11, siempre y cuando cumplan con (i) la carga 6 En la sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 7 MARINON, Luiz Guilherme. El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 8 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes

de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial12. 3.3. VIOLACION DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN Frente a este defecto, la Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha referido que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual «la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.»13 La jurisprudencia constitucional también ha sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución en dos casos: (i) cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta: «En el primer evento (inaplicación ius fundamental), la Corte ha dispuesto que procede la tutela: (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus

resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad»14. para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. 12 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 SU-336 de 2017, Corte Constitucional 14 Sentencia T-094 de 2013, T-209 de 2015 y SU-542 de 2016, Corte Constitucional. Aunque, en principio, la violación directa de la Constitución puede tener una relación directa con otras causales especiales de procedencia, como los defectos sustantivos o el desconocimiento del precedente, la fuerza normativa de la constitución (art. 4) implica que esta sea reconocida como una causal independiente.

4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que:

(i) La pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Administrativo de Risaralda, al expedir la sentencia del 16 de octubre de 2020, incurrió en la violación de los derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social, trabajo, y acceso a la

administración de justicia de la accionante; (ii) se agotaron todos los medios de defensa porque el accionante agotó los recursos procedentes contra la sentencia reprochada; (iii) se cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que la presentación de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto las providencias atacada fue proferida el 16 de octubre de 2020 y la tutela de la referencia se radicó el 14 de abril de 2021; (iv) de encontrarse probados los defectos alegados, estos tienen la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela porque las providencias atacadas fueron proferidas en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos generales de la tutela contra providencia, de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. Al respecto, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 16 de octubre de 2020, en el trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora María Ninfa Pérez de Varón contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para que se reajustara la asignación de retiro que le fue sustituida en lo relacionado con la prima

de actividad ordenando su incremento un 3% desde el 1 de enero de 2005 al 30 de junio de 2007 y en un 1.5% más, a partir de julio de 2007 en adelante, según lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004. A través de esta providencia, el despacho judicial accionando confirmó la sentencia del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, que negó las pretensiones del medio de control, salvo el numeral segundo que condenó en costas a la parte demandante, el cual revocó. En síntesis, la razón que fundamentó el fallo se contrajo a que, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, CASUR le reconoció la asignación de retiro al señor Jorge Arturo Varón Acosta mediante Resolución No. 5186 de 1977 - la cual fue sustituida a la señora María Ninfa Pérez de Varón a través de Resolución No. 2758 de 1978 – momento en el cual no se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004, cuya aplicación pretende la demandante sino el Decreto 613 de 1977, norma bajo la cual se liquidó la prestación social incluida la prima de actividad, posteriormente reajustada conforme los Decretos 1212 y 1213 de 1990. En ese sentido, el Tribunal aseguró que «[…] la inclusión de la prima de actividad en un porcentaje del 30% en la asignación de retiro del actor, se ajusta a las disposiciones contenidas en el Decreto 1212 de 1990 y a los artículos 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990, aplicable al momento del status y reconocimiento de la asignación de retiro del señor Varón,

sin que haya lugar a inaplicar las disposiciones en virtud de la excepción de inconstitucionalidad» En esa línea de ideas, hizo referencia a la sentencia del 22 de abril de 2019, expedida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en el radicado 11001031500020190087800 (AC), según la cual, en un caso similar al estudiado, el régimen posterior no es aplicable a situaciones consolidadas, por consiguiente, no era posible tener en cuenta el Decreto 4433 de 2004 para reajustar la asignación de retiro sustituida a la señora María Ninfa Pérez de Varón. Ahora bien, en cuanto al principio de oscilación contenido en el Decreto 4433 de 2004, afirmó que este: «[…] Del tenor literal del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, se puede establecer que el principio de oscilación allí consagrado, busca que los incrementos de la asignación de retiro tengan un porcentaje igual al de las asignaciones en actividad, de tal manera que la norma se limita al aumento anual por depreciación monetaria de la mesada correspondiente a la asignación de retiro, para poner fin a la discusión y litigios originados por aumentos de asignaciones de retiro inferiores al índice de precios al consumidor. Así, el principio de oscilación se funda y tiene un alcance sobre el incremento o actualización del valor de la asignación de retiro, y el porcentaje aplicable ante la depreciación monetaria de la prestación. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado considera que: “…En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y

la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1° de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004…” (Negrilla fuera del texto) Atendiendo a la argumentación expuesta, el principio de oscilación se limita al reajuste o incremento pensional, por efectos de depreciación monetaria, en un porcentaje igual al que se aplica al personal activo. Esta situación impide acudir al concepto del principio de oscilación, para pretender que la prima de actividad se compute a la asignación de retiro, en igual porcentaje a lo devengado en el servicio activo». De acuerdo con lo expuesto, la Sala de Subsección considera que no se configuró una violación directa de la Constitución, que fue entendida por el a quo como un defecto sustantivo, toda vez que la decisión se sustentó en el marco normativo vigente y aplicable al asunto puesto en conocimiento del Tribunal Administrativo de Risaralda, lo que de forma alguna puede constituir la transgresión aludida en el escrito de acción. Por otra parte, en lo relacionado con el desconocimiento del precedente, se concuerda con el juez de primera instancia en que no basta con mencionar las sentencias que se advierten desconocidas, sino que se debe identificar la ratio decidendi de las mismas y si las circunstancias fácticas y jurídicas son análogas a fin de establecer si constituyen o no un precedente vinculante para el asunto, circunstancia que no ocurrió en

el sub examine, sin embargo, ello no implica el rechazo, sino la imposibilidad de efectuar un estudio de fondo. En conclusión, por las razones manifestadas anteriormente, el numeral primero de la sentencia impugnada será revocado en el sentido que, en lugar de declarar la improcedencia de la acción, se negará el amparo solicitado teniendo en cuenta que no se probó la configuración del desconocimiento del precedente aludido, en todo lo demás la decisión será confirmada, toda vez que no se acreditó la violación directa de la Constitución y con ello la transgresión de los derechos fundamentales invocados en protección.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO. – REVOCAR el numeral primero de la sentencia del 7 de mayo de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente la tutela respecto al desconocimiento del precedente y en su lugar, SEGUNDO.- NEGAR el amparo requerido por la señora María Ninfa Pérez de Varón de acuerdo con los argumentos expuestos en este fallo.

TERCERO.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada que negó la acción de tutela de la referencia conforme los motivos señalados en la parte considerativa de esta decisión judicial. CUARTO.– LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. QUINTO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de

esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. SEXTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sal