CE-11001-03-15-000-2021-01625-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAUJSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE EX SERVIDOR DE LA POLICÍA NACIONAL - Con incremento del factor prima de navidad /

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL E IDENTIFICACIÓN RAZONABLE DE LOS HECHOS Y

DERECHOS PRESUNTAMENTE VULNERADOS

[La Sala] observa que la parte actora, si bien identifica como desconocidos sus derechos fundamentales “a la igualdad (art. 13), debido proceso (art. 29), mantener la pensión su poder adquisitivo constante (art. 48), irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (art. 53), y de acceso real a la administración de justicia (art. 229)” con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la cual confirmó la negativa a la pretensión de reajuste de su asignación de retiro con incremento de la partida denominada “prima de actividad”, no esboza argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni cuales fueron los hechos en que hace consistir la vulneración alegada; pues lo único que se observa en el escrito de tutela es la idéntica reiteración de los argumentos de legalidad expuestos en la demanda, en el recurso de apelación y alegatos de conclusión, sin que refutara de manera

puntual las consideraciones allí expuestas. Además, tampoco se identificó en que causal específica de procedibilidad, presuntamente, se encuentra incursa la decisión cuestionada. Y, si bien el escrito petitorio refiere un capítulo denominado “precedente jurisprudencial”, las providencias allí referidas son decisiones cuyos efectos son inter partes, que no constituyen precedente, en tanto no son sentencias de unificación, a la luz de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011. (…) De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales de la relevancia constitucional ni la identificación razonable de los hechos que supuestamente generan la vulneración alegada; razón por la cual, la Sala declarará improcedente el amparo deprecado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01625-00(AC)

Actor: LUIS ROVIRIO LONDOÑO LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela1 presentada por el señor Luis Rovirio Londoño López, a través de apoderado judicial2, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con ocasión de la sentencia del 16 de octubre de 2020, por medio de la

cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de reajuste de su asignación de retiro con la inclusión de la prima de actividad, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional3, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales.

I. ANTECEDENTES.

I.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Mediante la Resolución NO 2004 del 2 de mayo de 1984, CASUR reconoció en favor del señor Luis Rovirio Londoño López una asignación de retiro en un monto del 66% de las partidas computables; quien, posteriormente, solicitó ante dicha entidad el reajuste de su prestación con el incremento del factor “prima de actividad”, lo cual fue atendido de manera desfavorable a través de los oficios Nos. 10629/ GAG - SDP de 23 de mayo de 2016 y 6523/ GAG – SDP de 13 de agosto de 2010. El actor, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra CASUR con el fin de cuestionar los referidos actos administrativos; cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira que, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2018, negó las pretensiones formuladas. El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de sentencia del 16

de octubre de 2020, confirmando lo resuelto por el a quo. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 23 de abril de 2021. 2 Todas las actuaciones adelantadas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respectivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. 3 En adelante CASUR. 1.1.1. Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora eleva como tales: «[…] Ruego de manera respetuosa a los señores Magistrados del Consejo de Estado, amparar los derechos fundamentales del actor violados con la decisión recurrida. Como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia de octubre 16 de 2020 denunciada y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Risaralda dictar otra sentencia, en la cual se disponga a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dar aplicación al sistema o principio de oscilación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, incrementando la prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro del actor en los mismos porcentajes en que se aumentó dicha prima al personal en servicio activo por mandato [del] artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 4 del Decreto 2863 de 2007. […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA.

Mediante auto del 16 de abril de 2021, la Consejera sustanciadora admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, en calidad de demandados, y ii) al Juzgado

Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como terceros con interés, de conformidad con el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO La autoridad judicial accionada y los terceros interesados guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES.

Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) la competencia para decidir el recurso de amparo, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) actuaciones judiciales adelantadas en el proceso contencioso que dio origen a la decisión acusada y, iv) los requisitos de procedencia general de relevancia constitucional e identificación razonable de los hechos que generan la vulneración alegada en el caso concreto.

2.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 20154, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 20215, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Risaralda.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES

JUDICIALES.

Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional6 como esta Corporación7, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable8, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia9. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200510 la Corte Constitucional11 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la 4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 5 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 6 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad

jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 8 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 9 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 10 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 11 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004.

verificación de unos requisitos de forma12 y de procedencia material13 fijados14 por la misma Corte15. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González16, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones17; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable18; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y,

1. Que no se trate de sentencias de tutela.

2.3. ACTUACIONES JUDICIALES ADELANTADAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO QUE DIO ORIGEN A LA DECISIÓN ACUSADA. 12 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 13 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 14 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 15 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462

de 2003]. 16 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 17 T-173 de 1993 18 T-504 de 2000. - El señor Luis Rovirio Londoño López, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra CASUR con el fin de cuestionar los actos administrativos a través de los cuales le negó la solicitud de reajuste de su asignación de retiro con incremento del porcentaje referido a la partida “prima de actividad”. - El conocimiento del asunto, con radicado 66001333300420180003700, correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira que, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2018, negó las pretensiones formuladas. Decisión contra la cual el demandante interpuso recurso de apelación. - La alzada fue desatada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de sentencia del 16 de octubre de 2020, en la que confirmó lo resuelto por el a quo al considerar: «[…] En este contexto [artículos 113 y 116 del Decreto 013 de 1977, 141 y 142 del Decreto 1212 y 104 del Decreto 1213 de 1990], se puede establecer que la prima de actividad se computa en la asignación de retiro, en un 50% sobre el valor percibido mientras el policial se encontrare en servicio activo, mas no a los retirados del servicio con antelación al mes de agosto de 1984. De este modo la inclusión de la prima de actividad en un porcentaje del 30% en la asignación de retiro del actor, se ajusta a las disposiciones contenidas en el Decreto

1212 de 1990 y a los artículos 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990, aplicable al momento del status y reconocimiento de la asignación de retiro del señor Luis Rovirio Londoño López, sin que haya lugar a inaplicar las disposiciones en virtud de la excepción de inconstitucionalidad. De este modo la inclusión de la prima de actividad en un porcentaje del 30% en la asignación de retiro del actor, se ajusta a las disposiciones contenidas en el Decreto 1212 de 1990 y a los artículos 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990, aplicable al momento del status y reconocimiento de la asignación de retiro del señor Luis Rovirio Londoño López, sin que haya lugar a inaplicar las disposiciones en virtud de la excepción de inconstitucionalidad. […] ».

2.4. REQUISITOS DE PROCEDENCIA GENERAL DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL E IDENTIFICACIÓN RAZONABLE DE LOS HECHOS QUE

GENERAN LA VULNERACIÓN ALEGADA E N EL CASO CONCRETO.

Al respecto, se observa que la parte actora, si bien identifica como desconocidos sus derechos fundamentales «a la igualdad (art. 13), debido proceso (art. 29), mantener la pensión su poder adquisitivo constante (art. 48), irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (art. 53), y de acceso real a la administración de justicia (art. 229)» con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la

cual confirmó la negativa a la pretensión de reajuste de su asignación de retiro con incremento de la partida denominada “prima de actividad”, no esboza argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni cuales fueron los hechos en que hace consistir la vulneración alegada; pues lo único que se observa en el escrito de tutela es la idéntica reiteración de los argumentos de legalidad expuestos en la demanda, en el recurso de apelación y alegatos de conclusión, sin que refutara de manera puntual las consideraciones allí expuestas. Además, tampoco se identificó en que causal específica de procedibilidad, presuntamente, se encuentra incursa la decisión cuestionada. Y, si bien el escrito petitorio refiere un capítulo denominado “precedente jurisprudencial”, las providencias allí referidas son decisiones cuyos efectos son inter partes, que no constituyen precedente, en tanto no son sentencias de unificación, a la luz de los artículos 1019 y 270 de la Ley 1437 de 201120. Dicho lo anterior, la Sala advierte que si bien la sentencia emanada del Tribunal Administrativo de Risaralda resultó contraria a los intereses del señor Londoño López, no por ello se puede asumir la vulneración de sus derechos fundamentales, y mucho menos, como ya se dijo, cuando no se explica constitucionalmente hablando el porqué de ese decir, pues, se repite, el juez de tutela no tiene competencia alguna de estudiar argumentos de legalidad propios del juez contencioso, ya decididos, y mucho menos para establecer cuál es la interpretación correcta frente al principio de oscilación en materia de reajuste de asignaciones de retiro.

En este punto, mal puede pretender la parte actora que el juez de tutela se convierta en juez y parte dentro del asunto a decidir, esto es, expresar argumentos que sustenten la intención de acudir ante el juez constitucional y, asimismo, pronunciarse frente a ellos; pues si bien la acción de tutela es un mecanismo sumario que no exige mayor ritualidad, se recuerda que cuando se trata de controvertir decisiones judiciales se requiere una contundente argumentación, 19 Artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. Declarado exequible de manera condicionada mediante sentencia C634 del 24 de agosto de 2011, “en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.” 20 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. teniendo en cuenta que para su procedencia deben satisfacerse los requisitos generales y específicos para que resulte viable un estudio de fondo, y no la mera manifestación de estar en desacuerdo con la decisión judicial adoptada. Al respecto, se recuerda que la Constitución sólo ha previsto, por regla general, dos instancias para los procesos, lo que significa que no puede el Juez, ni siquiera el constitucional, crear una instancia adicional para plantear y resolver allí cualquier reclamo de una de las partes ante su inconformidad con las decisiones

adoptadas por el juez natural del asunto. Sobre el asunto la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, fue clara y concreta en señalar que en casos cuando se presenten acciones de tutela contra providencias judiciales, resulta fundamental que quien considere vulnerados derechos fundamentales por esta razón, explique la relevancia constitucional en el respectivo caso y manifieste de manera motivada el porqué de su decir, más exactamente señaló: «[…] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. […] e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.» De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisfacen los

requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales de la relevancia constitucional ni la identificación razonable de los hechos que supuestamente generan la vulneración alegada; razón por la cual, la Sala declarará improcedente el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

III. FALLA PRIMERO: DECLRAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Luis Rovirio Londoño López, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados. TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador.