CE-11001-03-15-000-2021-01647-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL – Cuando los cargos de la demanda no fueron debidamente formulados / PROCESO DISCIPLINARIO DEL ABOGADO / PRECLUSIÓN JUDICIAL - Los argumentos debieron plantearse en las oportunidades dispuestas por el ordenamiento jurídico en el curso del proceso disciplinario / OMISIÓN EN EL AGOTAMIENTO DEL MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / COMPETENCIA DEL JUEZ NATURAL / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Se plantean los mismos argumentos de orden legal del proceso ordinario / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia del proceso ordinario / INEXISTENCIA DEL DEFECTO FÁCTICO / INEXISTENCIA DEL DEFECTO ORGÁNICO En el presente caso, la parte accionante afirmó que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con la sentencia proferida el 22 de enero de 2020, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la defensa, y a la igualdad, por cuanto, como juez disciplinario, no tuvo en cuenta la censura que le hizo al documento que constituyó la base de la

queja, que nunca firmó, no se sabe quién lo elaboró y tampoco a quien corresponde la firma impresa en la parte inferior derecha del mismo debido a que, [R.R.] (deudor de la firma Compuline), nunca asistió, ni justificó en debida forma el incumplimiento a su deber legal de rendir testimonio, pese a haber sido citado en cinco oportunidades aún a través del mismo quejoso. (…) Para la Sala los argumentos que expone el accionante en sede constitucional, debió plantearlos al interior del proceso disciplinario y de manera oportuna, ejerciendo así un verdadero derecho de defensa y contradicción ante el juez de dicho proceso, quien es el llamado en primer término, a garantizar los derechos ius fundamentales de las partes. Lo anterior porque, si los cargos no estuvieron debidamente formulados, era su obligación en el curso de la investigación proponer la nulidad y hacer ver al funcionario la existencia de esta irregularidad que afecta el debido proceso (numeral 2º “violación del derecho de defensa del disciplinable” del artículo 98 de la Ley 1127 de 2002). Para ello tenía la etapa de descargos, la de alegatos y en últimas el recurso de apelación. De otra parte, la nulidad que sustenta en la falta de competencia del funcionario que profirió la decisión, también debe alegarla tal y como lo hizo, al interior del trámite disciplinario, claro está que haciendo uso de este mecanismo de manera oportuna y no en cualquier momento del proceso, pues no puede desconocer este juez constitucional, que las nulidades si bien pueden alegarse en cualquier etapa del

proceso, la oportunidad fenece cuando se dicta sentencia, salvo que el hecho que configure la causal ocurra en ella. En lo que respecta al defecto fáctico por la omisión en el decreto de la prueba grafológica con la que dice, pudo haber demostrado la falsedad del documento que sirvió de fundamento a la queja y finalmente a la sanción, no es la tutela la llamada a suplir el incumplimiento de la carga probatoria del actor, quien, debió en la etapa de pruebas solicitar su práctica de manera expresa y no esperar al fallo de primera instancia para activar dicha carga, como claramente lo manifestó en el escrito de tutela y en el de impugnación, que el decreto y práctica de este medio de prueba, lo pidió en sede de segunda instancia. Ahora bien, revisados los anexos y el contenido de cada una de las decisiones disciplinarias así como los escritos de apelación y de nulidad, puede inferir la Sala que su contenido es idéntico al del escrito de tutela, lo cual permite concluir que a la sentencia de segunda instancia no se le formuló un reparo en términos de relevancia constitucional, sino que lo pretendido por el accionante es que el juez de tutela efectúe un estudio de la totalidad del proceso disciplinario, como si se tratara de una instancia adicional, lo cual escapa su ámbito de competencia. Lo anterior porque, cuestionó no solo la sentencia sino también la actuación desde la audiencia de formulación de cargos, que a su vez constituye el fundamento de la pretensión de nulidad de la totalidad de la actuación y cuyo pronunciamiento le compete efectuarlo al juez del proceso

disciplinario cuando decida lo que corresponda en relación con el escrito de nulidad propuesto. Así las cosas, como el hoy actor dejó precluir las etapas procesales pertinentes y legalmente previstas para controvertir los cargos, para solicitar el decreto y práctica de pruebas, y como está en curso una solicitud de nulidad, sumado a que no existen argumentos en términos de defectos, la presente tutela no supera los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional, por lo que, la sentencia impugnada y que negó el amparo de los derechos fundamentales, debe ser revocada para en su lugar declarar la improcedencia de esta causa. La Sala reitera que las protestas del escrito de solicitud de amparo no están dirigidas a cuestionar las razones que justificaron la sentencia de segunda instancia del 22 de enero de 2020 notificada el 12 de abril de 2021, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, como decisión de cierre, en la medida en que el tutelante se limitó a presentar su teoría del caso, y a proponer, de nuevo, argumentos de legalidad que fueron objeto de análisis en cada una de las instancias, con el único fin de reabrir el debate probatorio y subsanar la pasividad con la que obró en sede de instancia. El accionante no cuestionó, en concreto, el extenso análisis probatorio efectuado por el juez del proceso disciplinario, que justificó la imposición de la sanción de suspensión al encontrarlo responsable de la falta disciplinaria descrita en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 y el incumplimiento del deber previsto en el

numeral 8 del artículo 28 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1123 DE 2007 – ARTÍCULO 35 – ARTÍCULO 28 / LEY 1127 DE 2002 - ARTÍCULO 98

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO PROCEDIMENTAL / PROCESO DISCIPLINARIO DEL ABOGADO /

CONDUCTA CONSTITUTIVA DE LA FALTA DISCIPLINARIA / FALLO DISCIPLINARIO / EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONATORIA DISCIPLINARIA DEL ESTADO - La potestad sancionatoria se encontraba vigente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Consecuente con lo anterior se abordará el estudio de este defecto procedimental que el accionante sustentó en el hecho de que la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta que la acción había prescrito para el momento en que se emitió el fallo de segunda instancia, puesto que transcurrieron más de cinco años desde la realización de la conducta disciplinable y la notificación de la decisión. (…) Siguiendo el anterior criterio, la Sala concluye que, para el presente evento, este defecto no se estructuró porque la falta disciplinable tuvo ocurrencia el 9 de noviembre de 2015 y el fallo de primera instancia se emitió el 23 de marzo de 2018 y se notificó el 19 de abril de 2018 (así lo manifestó el sancionado en el escrito de apelación), transcurridos dos años y cinco meses, es decir, cuando la potestad sancionatoria se encontraba vigente. Por lo anterior, el fallo impugnado,

en cuanto negó la configuración del defecto procedimental, debe ser confirmado.

ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes. En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solasrelevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro eventouno másde esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como estale entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y

arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles?

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15-0002019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01647-01(AC)

Actor: JHONY ORLANDO RIVERA JOYA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó Jhony Orlando Rivera Joya en contra de la sentencia de tutela del 11 de junio de 2021, que profirió la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Jhony Orlando Rivera Joya acusa los fallos disciplinarios de segunda y primera instancia proferidos por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Seccional, que le impusieron sanción de suspensión para el

ejercicio de la profesión de abogado, por el término de tres meses como responsable de incurrir en la conducta descrita en el artículo 35 numeral 41 de la Ley 1123 de 2007 “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado” 1.2. Hechos Manifestó el accionante Jhony Orlando Rivera los siguientes: 1.2.1. Que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá le inició investigación disciplinaria por la queja que en su contra interpuso el representante legal de la firma Compuline Ltda, por el recibo y retención de un dinero producto de un acuerdo de pago que recibió de un deudor de la firma. 1.2.2. El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – Sala Disciplinaria le impuso, en fallo del 23 de marzo de 2018, como sanción, la suspensión por el término de tres meses del ejercicio de la profesión de abogado al encontrarlo responsable de la conducta descrita en el artículo 34 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007. 1.2.3. El disciplinado presentó, en contra de la decisión sancionatoria, recurso de apelación, en virtud del cual el Consejo Superior de la Judicatura confirmó la sanción el 22 de enero de 2020. Fallo de segunda instancia que le fue notificado el 12 de abril de 2021. 1.2.4. El 5 de abril de 2021 el disciplinado, hoy accionante, presentó un incidente de nulidad que sustentó en la falta de competencia del funcionario que profirió la decisión de segunda instancia. Incidente que no ha sido resuelto y aun así el Consejo Superior de la Judicatura no suspendió el trámite del registro de la

sanción tal y como se le informó por medio de correo electrónico recibido el 12 de abril de 2021. 1.3. Pretensiones de tutela Jhony Orlando Rivera Joya solicitó la protección de sus derechos fundamentales que afirmó fueron vulnerados por la accionada al sancionarlo disciplinariamente y abstenerse de darle el trámite que corresponde al incidente de nulidad propuesto oportunamente. 1.4. Defectos que el accionante le endilga a los fallos objeto de tutela El accionante manifestó que la autoridad accionada en la incurrió en los siguientes defectos: 1 “Constituyen faltas a la honradez del abogado: (…) 4.) No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo. (…)”. 1.4.1. Fáctico: Por indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso y por negar el decreto de la prueba grafológica que pidió para demostrar que la firma estampada en el documento de fecha 9 de noviembre de 2015, que presentó el quejoso, no era la suya. 1.4.2. Orgánico: Porque en sede de segunda instancia el magistrado tenía 20 días para registrar el proyecto y dicho término no se cumplió. Afirmó que el expediente entró al despacho para proferir fallo el 29 de junio de 2018 y el proyecto se registró el 13 de diciembre de 2019, es decir, un año y seis meses después. Bajo el anterior supuesto, dice el accionante que se configuró una causal de

nulidad, concretamente la prevista en el numeral 12 del artículo 98 concordante con el artículo 1073 de la Ley 1123 de 2007. 1.4.3. Para el accionante se desconoció el principio de in dubio pro disciplinado, pues ante la falta de certeza en la realización de la conducta debió resolverse a su favor. E insistió en que en el proceso se infringió el debido proceso probatorio como una garantía para las partes, de que las pruebas que solicite sean decretadas, recolectadas, controvertidas, valoradas y que se dé aplicación a la facultad oficiosa con el fin de asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos. 1.5. Trámite de tutela e intervenciones El Magistrado Ponente de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación admitió la acción el 19 de abril de 2021. En el mismo proveído ordenó notificar a la accionada y dispuso la vinculación como terceros con interés, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y de Germán Sierra Portela como representante legal de Compuline Ltda. Una vez surtidas las notificaciones, recibió respuesta de la Comisión de Disciplina Judicial, de la comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá y de la Secretaría Judicial del Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria. El representante de Compuline Ltda, guardó silencio. 1.5.1. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial solicitó declarar improcedente la acción. Manifestó que lo pretendido por el accionante es convertir la tutela en una instancia adicional a las ya surtidas. Y en relación con la nulidad, afirmó que

su presentación fue extemporánea, por fuera de la oportunidad prevista en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002. 1.5.2. La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, argumentó que la acción resulta improcedente porque las providencias cuestionadas no incurrieron en ninguno de los defectos aducidos. 1.5.3. La Secretaría Judicial del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria informó el trámite que se le dio al proceso disciplinario. 2 Son causales de nulidad: 1) la falta de competencia 3 Trámite en segunda instancia. Una vez ingrese la actuación al despacho del Magistrado Ponente, este dispondrá de veinte (20) días para registrar proyecto de decisión que será dictada por la Sala en la mitad de este término. Antes del proferimiento del fallo, el Magistrado Ponente podrá ordenar oficiosamente la práctica de pruebas que estime necesarias, las cuales se evacuarán en un término no superior a quince (15) días y fuera de audiencia. Surtidas estas, se procederá conforme a lo indicado en el inciso precedente. La apelación de providencias distintas del fallo será desatada de plano, en los mismos términos previstos en el inciso primero de este artículo. Afirmó que las notificaciones se surtieron en debida forma y con el respeto debido a los derechos de cada uno de los intervinientes. 1.6. Sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, en la sentencia del 11 de junio de 2021, negó la solicitud de amparo por considerar que no se demostró la configuración del defecto fáctico, pues “del proceso disciplinario se

denota que el accionante no utilizó las oportunidades procesales otorgadas por la ley para controvertir las pruebas que consideraba que afectaban sus pretensiones”. Para dicha Subsección, no puede pretender el accionante subsanar a través de la acción constitucional, las falencias probatorias en las que incurrió, pues se demostró que en el proceso disciplinario se le otorgaron todas las oportunidades probatorias dispuestas en la Ley 1123 de 2007, como garantía del derecho al debido proceso y que no hizo uso de las mismas. 1.7. Impugnación Jhony Orlando Rivera Joya manifestó en el escrito de impugnación que no está de acuerdo con la negativa a concederle el amparo porque, insiste en que la autoridad disciplinaria vulneró el debido proceso al abstenerse de tramitar el incidente de nulidad que propuso al interior del proceso disciplinario adelantado en su contra.

Argumentó que: “la violación del debido proceso consiste en omitir o pretermitir la etapa de resolver el incidente de nulidad presentado y continuar con la decisión – sentencia, sin previamente haber resuelto la nulidad – procediendo a dejar en firme la decisión y publicar la sanción en la consulta de antecedentes judiciales (…) El Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, pese haber recibido y radicado oportunamente mediante correo electrónico el INCIDENTE DE NULIDAD, EL 5 DE ABRIL DE 2021, NO SUSPENDIÓ EL TRÁMITE DEL REGISTRO DE LA SANCIÓN y me envió correo electrónico del 12 de abril de 2021, donde me informan de la anotación de la sanción (…) ”.

Para el impugnante la vulneración del debido proceso se concretó en la

“pretermisión de la etapa de resolver el incidente” y destacó que no es aceptable que el juez de tutela no observe la flagrante violación del debido proceso y permita que el Consejo Superior se aparte del proceso legalmente establecido. Finalmente, insiste en la configuración de los defectos fáctico por el no decreto de la prueba grafológica que solicitó al interponer el recurso de apelación –folio 3 último inciso del escritoy orgánico porque la providencia se profirió sin competencia puesto que transcurrió el término previsto en el artículo 107 de la Ley 1123 de 2007 para que el ponente registrara el proyecto de fallo que definiera la controversia disciplinaria.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 333 de 2021 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente en la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general4, para luego, y solo en caso de encontrar cumplidos los presupuestos, avanzar hacia el pronunciamiento de fondo en el que se resuelve el problema jurídico, en los términos de los

defectos aducidos por los accionantes conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial5.

En línea con lo anterior: 2.2.1. La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque el peticionario es el titular de los derechos cuya vulneración motiva la pretensión de amparo.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva porque la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura –hoy Comisión de Disciplina Judicial, profirió el 22 de enero de 2020 la sentencia de segunda instancia que, según el accionante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2.2. Subsidiariedad La Sala analizará en primer término el requisito de subsidiariedad para luego, si se supera el mismo, proceder al estudio de los restantes presupuestos generales. Este requisito está definido expresamente en el artículo 86 Superior como presupuesto general al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. A su vez, dicho presupuesto se desarrolló en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 19916. 4 Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; (iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que

previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. 5 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la

legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 6 Artículo 6. La acción de tutela no procederá: Es por lo anterior que, en principio, el interesado debe agotar todos los medios judiciales ordinarios y extraordinarios que tenga a su alcance para lograr la defensa de sus derechos fundamentales, salvo que la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que los mecanismos ordinarios no resulten idóneos ni eficaces para la protección de los derechos vulnerados o amenazados. Cuando se interpone la tutela contra una providencia judicial, al juez constitucional le corresponde verificar si la parte accionante agotó la totalidad de los mecanismos ordinarios y extraordinarios, pues si ello no ocurrió, el mecanismo constitucional se torna improcedente, a menos que acredite la existencia de un perjuicio irremediable o que demuestre que el mecanismo ordinario no es idóneo para la protección del derecho y se haga impostergable la intervención constitucional, circunstancias que se hacen más flexibles cuando quienes reclaman el amparo son sujetos que gozan de una especial protección constitucional. En el presente caso, la parte accionante afirmó que la Sala Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, con la sentencia proferida el 22 de enero de 2020, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la defensa, y a la igualdad, por cuanto, como juez disciplinario, no tuvo en cuenta la censura que le hizo al documento que constituyó la base de la queja, que nunca firmó, no se sabe quién lo elaboró y tampoco a quien corresponde la firma impresa en la parte inferior derecha del mismo debido a que, Ronald Reyes (deudor de la firma Compuline), nunca asistió, ni justificó en debida forma el incumplimiento a su deber legal de rendir testimonio, pese a haber sido citado en cinco oportunidades aún a través del mismo quejoso. Para el peticionario la autoridad disciplinaria incurrió en los siguientes defectos: i) orgánico: porque emitió la decisión sin competencia, la cual perdió al obrar por fuera del término legalmente previsto dado que, el 29 de junio de 2018 el expediente ingresó al despacho, quien tenía que registrar el proyecto dentro de los 20 días siguientes y solo lo hizo hasta el 13 de diciembre de 2019, un año y 6 meses después; ii) procedimental porque el hecho que originó la investigación sucedió el 9 de noviembre de 2015 y para el 9 de noviembre de 2020 habían transcurrido cinco años; iii) fáctico porque el juez negó la prueba de grafología que solicitó en debida forma y cuyo propósito era darle convicción de la falta de veracidad del contenido del documento fechado el 9 de noviembre de 2015, y de su autenticidad pues la firma que en él aparece no pertenece al disciplinado.

Además existió una errónea interpretación de la prueba documental al valorar y dar total credibilidad a un documento cuestionado y a un testimonio de oídas, que resultaron determinantes al momento de emitir el fallo disciplinario. A lo anterior agregó el desconocimiento del debido proceso porque, la autoridad accionada no le ha dado el trámite que corresponde a la solicitud de nulidad que presentó antes de que se le notificara el fallo de segunda instancia. Nulidad que se configuró desde la formulación de cargos porque, en la audiencia de pruebas y calificación provisional, se omitió establecer el deber que infringió el profesional del derecho.

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. (…) Para la Sala los argumentos que expone el accionante en sede constitucional, debió plantearlos al interior del proceso disciplinario y de manera oportuna, ejerciendo así un verdadero derecho de defensa y contradicción ante el juez de dicho proceso, quien es el llamado en primer término, a garantizar los derechos ius fundamentales de las partes.

Lo anterior porque, si los cargos no estuvieron debidamente formulados, era su obligación en el curso de la investigación proponer la nulidad y hacer ver al funcionario la existencia de esta irregularidad que afecta el debido proceso (numeral 2º “violación del derecho de defensa del disciplinable” del artículo 98 de la Ley 1127 de 2002). Para ello tenía la etapa de descargos, la de alegatos y en

últimas el recurso de apelación. De otra parte, la nulidad que sustenta en la falta de competencia del funcionario que profirió la decisión, también debe alegarla tal y como lo hizo, al interior del trámite disciplinario, claro está que haciendo uso de este mecanismo de manera oportuna y no en cualquier momento del proceso, pues no puede desconocer este juez constitucional, que las nulidades si bien pueden alegarse en cualquier etapa del proceso, la oportunidad fenece cuando se dicta sentencia, salvo que el hecho que configure la causal ocurra en ella. En lo que respecta al defecto fáctico por la omisión en el decreto de la prueba grafológica con la que dice, pudo haber demostrado la falsedad del documento que sirvió de fundamento a la queja y finalmente a la sanción, no es la tutela la llamada a suplir el incumplimiento de la carga probatoria del actor, quien, debió en la etapa de pruebas solicitar su práctica de manera expresa y no esperar al fallo de primera instancia para activar dicha carga, como claramente lo manifestó en el escrito de tutela y en el de impugnación, que el decreto y práctica de este medio de prueba, lo pidió en sede de segunda instancia. Ahora bien, revisados los anexos y el contenido de cada una de las decisiones disciplinarias así como los escritos de apelación y de nulidad, puede inferir la Sala que su contenido es idéntico al del escrito de tutela, lo cual permite concluir que a la sentencia de segunda instancia no se le formuló un reparo en términos de relevancia constitucional, sino que lo pretendido por el accionante es que el juez

de tutela efectúe un estudio de la totalidad del proceso disciplinario, como si se tratara de una instancia adicional, lo cual escapa su ámbito de competencia. Lo anterior porque, cuestionó no solo la sentencia sino también la actuación desde la audiencia de formulación de cargos, que a su vez constituye el fundamento de la pretensión de nulidad de la totalidad de la actuación y cuyo pronunciamiento le compete efectuarlo al juez