CE - 11001-03-15-000-2021-01803-01(AC)-2022

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA FAMILIA / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / MEDIO DE CONTROL

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / BENEFICIARIO DE LA

SUSTITUCIÓN PENSIONAL / SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO

DE LA POLICÍA NACIONAL / REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE

LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / RETROACTIVIDAD DE

LA LEY

[S]e debe advertir que aplicar, bajo una interpretación restrictiva y limitada, lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990 a un proceso promovido en vigencia de la Constitución de 1991, como lo hicieron los jueces convocados, desconoce las finalidades del derecho a la sustitución de la asignación de retiro y los derechos a la igualdad, a la seguridad social y a la familia que les asiste a los compañeros permanentes (...) [A]unque es cierto que el pluricitado Decreto 1213 de 1990 no reconoció a los compañeros permanentes como posibles beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro (...) [S]e torna claro que la evolución ocurrida con ocasión de la Constitución de 1991, ha establecido como derrotero fundamental, el reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes en relación con las reclamaciones prestacionales. Puntualmente, en

lo que atañe a la sustitución pensional, la intelección de los artículos 13, 42 y 48 iusfundamentales conlleva una protección insoslayable en favor de los compañeros permanentes que se asemeja a la salvaguarda de los derechos del cónyuge supérstite. (...) [D]ebe tenerse en cuenta que, a la postre, son los factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte los que legitiman el derecho reclamado, por lo tanto, le corresponde a quien alega ser el compañero o compañera permanente acreditar esas circunstancias. (...) [S]e debe insistir que las autoridades accionadas, pasaron por alto principios fundantes del Estado Social de Derecho al interpretar y aplicar de manera aislada y restringida el Decreto 1213 de 1990, puesto que, como se planteó, omitir las garantías de un compañero o compañera permanente por el solo hecho de que una norma preconstitucional no contemplara esa figura, cercena los derechos a la igualdad, a la seguridad social y a la familia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 923 DE 2003 / DECRETO 097 DE 1989 - ARTÍCULO 130 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01803-01(AC)

Actor: MARÍA DE LOS SANTOS PÉREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y

OTRO ASUNTO: ACCIÓN DE TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Subtema 2: Requisitos específicos – defecto por violación directa de la Constitución. Decisión: Se revoca el fallo de primera instancia y se concede el amparo.

La Sala decide la impugnación presentada por María de los Santos Pérez en contra del fallo de tutela proferido el 17 de junio de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 20 de abril de 20211, a nombre propio, María de los Santos Pérez presentó acción de tutela2 en procura de la protección de sus garantías a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad3, que consideró vulneradas con las sentencias dictadas el 21 de junio de 2018 y el 25 de junio de 2020 por el Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho No. 54001334001020160046100/014. 1.2.- Hechos 1.2.1.- María de los Santos Pérez afirmó que desde mayo de 1968 hasta el 14 de

diciembre de 1992 convivió con Carlos Julio Corredor Becerra y, producto de esa unión, nacieron Fanny, Frank Arbenis y Mary Yaneth Corredor Pérez. 1 Obra correo electrónico en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 657C833480B3CFA4 4C32D73BB501D05C 33CDD4DA3D221E19 2E4FD9AC5F827DB1. 2 Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 9C1B135F4DCA1CDD EE89B4B1BBA1625A 4161FAAC49243E99 AAA342B0BF36FD65. 3 A folio 8 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 9C1B135F4DCA1CDD EE89B4B1BBA1625A 4161FAAC49243E99 AAA342B0BF36FD65. 4 Proceso promovido por María de los Santos Pérez en contra de CASUR. 1.2.2.- Corredor Becerra devengaba una asignación mensual reconocida en la Resolución No. 0183 del 12 de enero de 1988, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR–. El deceso de Corredor Becerra ocurrió el 14 de diciembre de 1992 y, según aseveró la actora, además de asumir los gastos fúnebres, debió encargarse de los cuidados del ex miembro de la Policía Nacional durante sus últimos años de vida. 1.2.3.- Una vez acaecido el deceso, la accionante, en calidad de compañera

permanente, le solicitó a CASUR la sustitución de la asignación de retiro otorgada en favor de Corredor Becerra. Sin embargo, por Resolución No. 1857 del 7 de junio de 1993, la entidad negó el reconocimiento y pago de la prestación pedida bajo el argumento de que el Decreto 1213 de 1990, aplicable por la fecha de la muerte, no contemplaba a la compañera permanente como posible beneficiaria de esta. Además, en esa misma actuación, CASUR reconoció la asignación de retiro por partes iguales, en favor de María Abigail Bohada de Corredor, como cónyuge, y de la menor Mary Yaneth Corredor, como hija extramatrimonial. 1.2.4.- Por Resolución No. 3882 del 14 de octubre de 1993 la entidad resolvió favorablemente el recurso de reposición interpuesto por Mary Yaneth Corredor Pérez, y revocó el artículo 9º de la Resolución No. 1857 de 1993, a través del cual se había dispuesto extinguir la cuota asignada a la recurrente a partir del 12 de junio de 1993 por alcanzar los 21 años y acrecentar ese porcentaje al de Bohada de Corredor desde esa fecha. 1.2.5.- En petición elevada el 6 de diciembre de 2013 María de los Santos Pérez pidió nuevamente el reconocimiento de la prestación en comento, no obstante, por Oficio GST-SDP 2671 del 31 de diciembre de 2013, CASUR negó esa deprecación y reiteró lo expuesto en la Resolución No. 1857 del 7 de junio de

1993. 1.2.6.- Por lo anterior, la accionante formuló medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 1857 del 7 de junio de 1993 y 3882 del 14 de octubre de 1993 y, en consecuencia, que se le reconociera y pagara la sustitución de la asignación de retiro. El trámite le correspondió al Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta bajo el radicado No. 54001334001020160046100. 1.2.7.- Surtidas las etapas correspondientes, mediante sentencia del 21 de junio de 2018, el a quo ordinario negó las pretensiones de la demanda porque, para el 14 de diciembre de 1992, fecha en que falleció Corredor Becerra, estaba vigente el Decreto 1213 de 1990, por lo que resulta de forzosa aplicación. Agregó que el referido cuerpo normativo no preveía a los compañeros permanentes como beneficiarios de la sustitución pensional, lo que impedía acceder a la pretensión principal. Aunado a lo anterior, negó también la pretensión de, en virtud del principio de favorabilidad, acudir a la Ley 100 de 1993 para resolver el caso, pues esta entró en vigencia el 1º de abril de 1994, no pudiéndose considerar de forma retroactiva. 1.2.8.- Inconforme, la demandante formuló recurso apelación, en el cual manifestó que se pasó por alto la jurisprudencia desarrollada por otros tribunales administrativos, los cuales han aplicado la Ley 100 de 1993 aunque la fecha del

fallecimiento hubiese ocurrido antes de su entrada en vigencia; también alegó la inobservancia de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la T-564 de 2015. Reiteró que estaba plenamente demostrada la unión marital de hecho con Corredor Becerra, y que ella se encuentra en una clara situación de desprotección e indefensión. 1.2.9.- En sentencia del 25 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmó la decisión recurrida. Para ello, en primer lugar, explicó que los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen pensional diferente al establecido en la Ley 100 de 1993. Reiteró, además, que el Decreto 1213 de 1990 no contempló a la compañera permanente como beneficiaria de la asignación de retiro, lo que implica que María de los Santos Pérez no puede ser acreedora de esta. 1.2.9.1.- Adujo que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado5, no es posible aplicar la Ley 100 de 1993, de forma retroactiva, a los casos en que el deceso se presenta antes de que esta hubiese adquirido vigencia; lo que impide hacer uso del principio de favorabilidad. 5 Como sustento de su tesis, citó la sentencia de unificación dictada el 25 de abril de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 76001-23-31-000-2007-01611-01, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero; y la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 también por la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 52001-23-31-000-2012-00241-01. 1.2.10.- La aludida providencia de segunda instancia se notificó, por correo

electrónico, el 21 de octubre de 2020. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela La tutelante adujo que las autoridades judiciales accionadas, con las sentencias proferidas el 21 de junio de 2018 y el 25 de junio de 2020, vulneraron sus derechos fundamentales invocados, por cuanto: “33. La[s] presentes decisiones [emitidas] por los operados judiciales de primera y segunda instancia tienen un grave [d]efecto procedimental y [de] análisis de la demanda, toda vez que las providencias proferidas por el JUZGADO D[É]CIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE C[Ú]CUTA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER desconocieron el precedente de la Corte Constitucional en el presente asunto[,] [t]oda vez que no fue[ron] tenida[s] en cuenta las [s]entencias T-564 del 2015 [y] T-41517 en donde [esa] corporación revisó un caso que [se] considera muy similar al suyo y en dicha oportunidad sí procedió a darle aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 y reconocer la prestación solicitada.

34. Las decisiones proferidas por el JUZGADO D[É]CIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE C[Ú]CUTA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER desconocen la Constitución Política de Colombia de 1991 y el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, toda vez que deja[ron] de aplicar una disposición [iusfundamental] a mi caso”6.

1.4.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “PRIMERO: Amparar mis derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad los cuales están siendo vulnerados a la suscrita accionante MAR[Í]A DE LOS [SANTOS] P[É]REZ por parte de los accionados (…) SEGUNDO: Como consecuencia, solicito respetuosamente al honorable CONSEJO DE ESTADO, se ordene a los accionados, DEJAR SIN EFECTO las sentencias proferidas el 21 de [j]unio de 2018 por el JUZGADO D[É]CIMO ADMINISTRATIVO DE[L] CIRCUITO DE C[Ú]CUTA, y el 25 de [j]unio de 2020

por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER.

TERCERO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER y [a]l JUZGADO D[É]CIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE C[Ú]CUTA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esa sentencia inaplique[n] el precedente jurisprudencial en sede ordinaria, adopte[n] una nueva decisión en el caso de la suscrita accionante MAR[Í]A DE LOS SANTOS P[É]REZ contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLIC[Í]A NACIONAL que sea respetuosa 6 A folios 7-8 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 9C1B135F4DCA1CDD

EE89B4B1BBA1625A 4161FAAC49243E99 AAA342B0BF36FD65.

[del] precedente constitucional y atienda los parámetros señalados por la [j]urisprudencia constitucional.

CUARTO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER y [a]l JUZGADO D[É]CIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE C[Ú]CUTA [que] se adopte el pago de todas las mesadas pensionales causadas que se dejaron de percibir, y que no se encuentren prescritas, teniendo en cuenta la presentación de la demanda”7. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 23 de abril de 2021 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo.

También ordenó notificar a las partes, a CASUR y a las señoras María Abigail Bohada y Mary Yaneth Corredor Pérez, como terceras interesadas, así como a la a Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander manifestó que la decisión se adoptó conforme con el ordenamiento jurídico y fue razonable, pues se usaron las reglas fijadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado que impiden la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993 a situaciones consolidadas antes de su vigencia; adicionalmente, que en la sentencia T-564 de 2015, la Corte Constitucional reiteró la aludida regla temporal. En tal medida, adujo, se observa que la demandante pretende formular una simple inconformidad frente a las decisiones cuestionadas, con el fin de sobreponer su

propia interpretación sobre la acogida por las accionadas, por ende, al no haberse incurrido en ninguna de las causales específicas de procedencia y no ser las providencias caprichosas o arbitrarias, pidió la improcedencia de la tutela. 2.3.- CASUR, por su parte, afirmó que las decisiones atacadas están acordes con la ley y agregó que la tutela es improcedente, pues no se probó la vulneración de los derechos fundamentales invocados y porque no es el medio para cuestionar la legalidad de las decisiones judiciales. Ultimó que la Fuerza Pública cuenta con un régimen pensional especial, por lo que no es dable aplicar uno de naturaleza general. 7 A folios 8-9 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 9C1B135F4DCA1CDD EE89B4B1BBA1625A 4161FAAC49243E99 AAA342B0BF36FD65. 2.4.- Mary Yaneth Corredor Pérez explicó que es hija de la actora y que ella es una persona de la tercera edad que no cuenta con ningún ingreso o medio de subsistencia. Aseveró que le consta la relación que sostuvo María de los Santos Pérez con su progenitor y reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio, los cuales respaldó con las sentencias T-415 y T-525 de 2017. A su vez, insistió en que las accionadas no tuvieron en cuenta el precedente constitucional y trascribió con amplitud la sentencia T-072 de 2012. 3.- Fallo de tutela de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante el fallo del 17 de junio de 20218,

declaró improcedente el amparo deprecado. Para ello expuso las razones que a continuación se anotan: 3.1.- En primer lugar, trajo a colación los argumentos vertidos en las providencias reprochadas, así como los incoados por la demandante en el recurso de apelación formulado al interior del trámite ordinario. Con base en ello, estimó que los fundamentos de la tutela buscaban continuar con la discusión zanjada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.2.- Seguidamente, afirmó que la sentencia T-415 de 2017, cuya omisión se alegó, se resolvió tomando como referencia la T-564 de 2015, que fue señalada en el recurso de apelación y que no se trata de un precedente obligatorio por tratarse de un caso disímil al de la accionante. 4.- Razones de la impugnación En contra de la decisión antes aludida la accionante presentó escrito de impugnación, en el cual insistió en que es un sujeto de especial protección por su edad y su condición económica y que su subsistencia estaba basada enteramente en los ingresos que recibía de su compañero permanente fallecido. Adujo que la decisión impugnada no estudió la sentencia T-525 de 2017, en la que se aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 a un caso en el que la demandada era la Policía Nacional; también citó las T-110 de 2011 y T-389 de 2009, como sustento de su postura. 8 Obra fallo de primera instancia en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 4AB4348AC171A7DC

24DED847AEF4CD85 D81EC6A562BB2DD7 69942C92327E20D5.

En tal medida, indicó que se omitió el precedente constitucional y se trasgredió, particularmente, su derecho a la igualdad por no haberse solventado su caso como rezan las providencias aludidas. Sostuvo que convivió con el fallecido durante las últimas décadas de su vida y que el régimen pensional especial aplicado es claramente discriminatorio en contra de los derechos de los compañeros permanentes. Dijo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido contradictoria en estas situaciones, lo que implica que existen decisiones que apoyan la plausibilidad de acudir a la Ley 100 de 1993. Finalmente, se quejó de la tardanza en cuanto a la emisión de la providencia de primera instancia en el curso de esta acción de tutela. 5.- Trámite en segunda instancia El recurso de impugnación presentado por María de los Santos Pérez fue repartido, el 26 de julio del año en curso al consejero Guillermo Sánchez Luque; quien presentó proyecto, para estudio de la Sala, el 10 de septiembre de 2021, el cual fue derrotado. Por auto del 17 de septiembre de 20121, se dispuso, a través de Secretaría, la remisión del expediente a este despacho, el cual ingresó para fallo el 5 de octubre pasado. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 17 de junio de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de

la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con las providencias censuradas, vulneraron los derechos fundamentales alegados. 2.2.- Para resolver lo anterior, en primer lugar, se verificará si el recurso de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad, luego, se expondrá el marco normativo y jurisprudencial relacionado con la sustitución pensional en los casos de fallecimiento de agentes de la Policía Nacional, se formularán algunas precisiones sobre el defecto de violación directa a la Constitución y, por último, se estudiará el caso concreto. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad9 y de procedencia10, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- En el subjudice, la parte actora adujo que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta, al resolver su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, trasgredieron la Constitución Política, al no darle ninguna trascendencia a su calidad de compañera permanente derivada de una convivencia estrecha con Corredor Becerra; además, que desconocieron las reglas sobre la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993

establecidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, para la Sala la petición de amparo cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues en el presente asunto no se discute una situación de índole netamente legal, sino de carácter iusfundamental, sobre la base de que se debe 9 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 10 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. determinar si las autoridades judiciales accionadas transgredieron los derechos fundamentales invocados por la tutelante al incurrir en los vicios señalados. 4.2.- En cuanto al requisito de subsidiariedad, este se encuentra cumplido, dado

que la parte actora no cuenta con un mecanismo de defensa judicial adicional con el que pueda controvertir la decisión de segunda instancia. 4.3.- El requisito de inmediatez también se encuentra acreditado, porque la sentencia de segunda instancia se notificó, por correo electrónico, el 21 de octubre de 2020, mientras que el amparo se interpuso el 20 de abril del año en curso, es decir, dentro del término de seis meses señalado como razonable por la jurisprudencia. 4.4.- Ahora bien, en cuanto a que el escrito de tutela esté debidamente motivado, esto es, que haya una exposición suficiente de los hechos y argumentos que generan la vulneración11, es pertinente anotar que las denuncias relacionadas con los defectos por violación directa a la Constitución y por desconocimiento del precedente constitucional, se encuentran debidamente sustentadas, pues la accionante identificó los principios superiores supuestamente inobservados, así como las reglas jurisprudenciales olvidadas. 4.5.- La solicitud de amparo no aduce como argumento central una irregularidad procesal. 4.6.- Por último, no se ataca una decisión de tutela, sino las sentencias proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 54001334001020160046100/0112. 4.7.- Habiéndose cumplido los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, la Sala se referirá al defecto por violación directa de la Constitución, por considerar que ostenta una relevancia especial para el caso, para lo cual efectuará un análisis legal y jurisprudencial sobre la sustitución pensional de los agentes de la Policía Nacional; seguidamente reiterará

11 En relación con este aspecto, el Máximo Tribunal Constitucional ha considerado que “no se trata de rodear a la acción de tutela de exigencias formales contrarias a su naturaleza, sino de exigir que el actor tenga claridad y sea diligente en cuanto a la explicación del origen de la afectación de sus derechos y que dé cuenta de ello al momento de pretender su protección constitucional”. (T-265 de 2014). 12 Proceso promovido por María de los Santos Pérez en contra de CASUR. el marco jurisprudencial del cargo aludido y, por último, verificará si se encuentra configurado. 5.- Marco normativo y jurisprudencial en materia de la sustitución pensional en los casos de fallecimiento de agentes de la Policía Nacional 5.1.- El derecho a la sustitución pensional está instituido como un medio de protección para los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de este, puesto que, al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de esta para garantizar su subsistencia. Es decir, constituye una salvaguarda directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación, ya sea matrimonio o unión de hecho. En punto de lo anterior, esta Corporación ha indicado que la referida figura jurídica busca atender una contingencia derivada de la muerte del causante y “suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación”13.

Ahora bien, en sentencia del 25 de octubre de 2012, esta Sala de lo Contencioso Administrativo fue clara al sostener que la convivencia estrecha es el criterio material esencial que fundamenta y determina la persona que tiene derecho a sustituir pensionablemente a quien muere, como se ve: “Ahora bien, se señaló en la sentencia C-081 de 1999 que no pueden confundirse los derechos herenciales con el reconocimiento de prestaciones sociales ocasionadas por la muerte de uno de los miembros de la pareja, ya que insiste la Corte, se trata de instituciones jurídicas diferentes, ‘pues son diferentes los principios que animan la hermenéutica jurídica en este campo del ordenamiento legal, a los que prevalecen en el área del derecho privado’. Así se estimó que, en aplicación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, cuando hay conflicto entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, es un factor determinante, ‘el compromiso efectivo y de comprensión mutua de la pareja existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes’. En el mismo sentido, en la citada providencia se reitera lo considerado en la sentencia C-389 de 1996, en el sentido que en la normatividad nacional se 13 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 25 de octubre de 2012, exp. 0358-11, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. prioriza un criterio material, esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte, como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional.

Así, insiste la Corte en la sentencia C-081 de 1999 que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado, ‘constituye el hecho que legitima la sustitución pensional’, que modo que es constitucional que en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija ‘tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación’, pues acoge un criterio real o material, como lo es ‘la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión’ (…)”14. 5.2.- Puntualmente, en lo que respecta al régimen especial aplicable a los agentes de la Policía y sus causahabientes y beneficiarios, como antecedente relevante, se debe mencionar que el Decreto 097 de 198915, reguló la sustitución de la asignación de retiro en los siguientes términos: “(…) Artículo 128. A la muerte de un [a]gente de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el presente estatuto, tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía gozando el causante. Así mismo, el cónyuge y los hijos hasta la edad de veintiún (21) años tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia médica quirúrgica,

odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos mientras disfruten de la pensión decretada con base en los servicios del [a]gente fallecido. Parágrafo 1o. El Gobierno establecerá tarifas variables para la prestación de los servicios asistenciales a los beneficiarios de los [a]gentes de la Policía Nacional, fallecidos en goce de asignación de retiro o pensión. Parágrafo 2o. Si el [a]gente muriere sin haber cobrado sus prestaciones sociales por retiro, [e]stas se cancelarán en el orden de beneficiarios establecidos en este estatuto (…)”. El orden de beneficiarios a que se refiere la disposición trascrita corresponde al regulado en el artículo 130 ejusdem, dentro del cual no se contempló a los compañeros permanentes, como a continuación se verifica: “(…) Artículo 130. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un [a]gente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a) La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, 14 Ibídem. 15 “(…) Por el cual se reforma el estatuto de carrera de [a]gentes de la Policía Nacional. (…)”. en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley; b) Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos; c) A falta de hijos las prestaciones corresponden al cónyuge; d) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán

entre los padres, así: -Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. -Si el causante es hijo adoptivo pleno, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. -Si el causante es hijo adoptivo simple, la prestación se dividirá proporcionalmente entre los padres adoptantes y los padres de sangre. -Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres. -Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción plena, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual p