CE-11001-03-15-000-2021-01877-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Para acreditar la configuración de algún defecto /

INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE JUDICIAL / INEXISTENCIA DEL DEFECTO FÁCTICO / PRINCIPIO DE INFORMALIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No es absoluto / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Contra sentencias ejecutoriadas /

CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD

ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO

[P]ara la Sala los actores no cumplieron con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no indicaron específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que mencionaron en su escrito de tutela, ni mucho menos argumentaron que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al

defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de todos los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial , esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente. (…) La Sala debe hacer énfasis, en que para efectos de acreditar el requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no es suficiente plasmar extractos jurisprudenciales de la sentencias del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de todos los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente, lo cual no aconteció en el caso sub examine. (…) Ahora bien, para la Sala los actores no cumplieron con la carga argumentativa mínima

para estructurar el defecto fáctico, toda vez que no i) indicaron específicamente que parte de la denuncia penal y de la prueba testimonial fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado; ii) que parte de la “[…] audiencia reservada […]” y de “ […] la imposición de medida de aseguramiento […]”, no fueron valorados; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de sus derechos fundamentales, lo cual no aconteció en el caso sub examine. (…) Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto , pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio , el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos. (…) Ahora bien, frente al cargo relacionado con la causal de decisión sin motivación, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que los actores contaban con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, esto

es el recurso extraordinario de revisión. (…) En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de los actores, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto de la causal de decisión sin motivación, antes de acudir a la acción de tutela. En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este cargo como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. (…) Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que los actores se encuentren en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01877-00(AC)

Actor: FRANCO JAIME GÓMEZ Y OTROS

Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: Acción de tutela Temas: Acción de tutela contra providencia judicial/ falta del cumplimiento del

requisito de relevancia constitucional Acción de tutela contra providencia judicial/ falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Franco Jaime Gómez, Janeth Muñoz Sánchez, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de 18 años de edad, HJGM1; Jeimy Lorieth Gómez Muñoz; Eillen Jainieth Gómez Muñoz; y July Zorandi Gómez Muñoz, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de 18 años de edad, JGG y HJGG2 contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 23 de octubre de 2020, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 760012331000201101558-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. Los actores, obrando mediante apoderado, presentaron solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 23 de octubre de 2020, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación

760012331000201101558-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Adujeron que la Fiscalía General de la Nación inició una investigación penal en contra del señor Franco Jaime Gómez, como consecuencia de una denuncia presentada el 21 de septiembre de 2007, por la posible comisión del delito de extorsión.

4. Expresaron que la Fiscalía General de la Nación profirió orden de captura contra el señor Franco Jaime Gómez el 24 de septiembre de 2007, la cual se llevó a cabo en la misma fecha y, con posterioridad, se le definió la situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

5. Señalaron que, el 25 de enero de 2010 el Juzgado Décimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali precluyó la investigación a favor del señor Franco Jaime Gómez, por solicitud de la Fiscalía, al considerar que existía imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del sindicado, por no contar con los elementos probatorios para sustentar su teoría del caso. 1 Esta Sala adopta como medida de protección a la intimidad de la menor de 18 años relacionada en este proceso la supresión de los datos que permiten su identificación, razón por la cual, sus nombres serán reemplazados por las siguientes iniciales HJGM. 2 Esta Sala adopta como medida de protección a la intimidad de las menores de 18 años relacionada en este

proceso la supresión de los datos que permiten su identificación, razón por la cual, sus nombres serán reemplazados por las siguientes iniciales JGG y HJGG.

6. Manifestaron que la medida restrictiva de la libertad impuesta al señor Franco Jaime Gómez fue motivada en especulaciones, sospechas y señalamientos de un denunciante mentiroso.

7. El señor Franco Jaime Gómez y otros presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional -, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura –Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados, como consecuencia de la privación injusta de la libertad del que fuera víctima el señor Franco Jaime Gómez.

Sentencia proferida el 28 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 76001-23-31-000-2011-01558-01

8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió negar las pretensiones de la demanda.

9. Consideró que la medida de aseguramiento de detención impuesta al actor resultaba procedente, toda vez que ésta obedeció al resultado del análisis de la evidencia, que si bien no ofrecía plena certeza sobre la responsabilidad del imputado, tornaba obligatoria su vinculación, más aún, cuando el delito por el que se le investigaba admitía la detención preventiva.

10. Señaló que si bien el Juzgado Penal Municipal con Funciones de

Conocimiento decretó la preclusión de la investigación, dicha situación no convertía la medida de aseguramiento en injusta, desproporcionada o contraria a derecho, toda vez que de las pruebas obrantes en el expediente, no se podía llegar a dicha conclusión.

11. Adujo que de conformidad con la norma penal, unos son los requisitos que debe constatar la autoridad competente para decretar jurídicamente la privación de la libertad de las personas, otras son las exigencias para que resulte procedente la acusación y, por último, están las más estrictas para proferir sentencia condenatoria, por lo cual, si bien se reúnen las condiciones para la imposición de la medida de aseguramiento que afecta la libertad del imputado, puede que se concluya que no se cuenta con los presupuestos para condenar o que en el transcurso del proceso se revoque la medida.

12. Agregó que la detención preventiva en contra del señor Franco Jaime Gómez no resulta injusta con fundamento en la Ley 270 de 7 de marzo de 19963, teniendo en cuenta que su imposición fue el resultado de la concurrencia de los requisitos que el estatuto procesal penal prevé, y a pesar de que se produjo la preclusión de la investigación penal a favor del señor Franco Jaime Gómez, esta circunstancia por sí misma, no implica que el Estado tenga el deber de indemnizarlo.

Sentencia proferida el 23 de octubre de 2020 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 76001-23-31-000-201101558-01

3 “ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”.

13. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia del 28 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca […]”.

14. Consideró que en el caso sub examine, se demostró que contra el señor Franco Jaime Gómez se llevó a cabo un proceso penal por el delito de extorsión agravado en grado de tentativa, en el cual se profirió orden de captura imponiéndosele además, la respectiva medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, en virtud de las cuales permaneció detenido en establecimiento carcelario “[…] desde el 24 de septiembre de 2007–cuando se produjo su capturahasta el 30 de noviembre siguiente – cuando se libró la boleta de libertad-, luego de revocarse la medida de aseguramiento […]”, por lo que se acreditó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad del señor Franco Jaime Gómez durante 2 meses y 6 días.

15. Señaló que: “[…] La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 19964, analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación

automática de los perjuicios en dichos eventos. Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. (subrayas fuera de texto) De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba

determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada. 4 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 20185, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad. En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.” (subrayas fuera de

texto) Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. En efecto, considera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida. Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponer la 5 Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. medida, evento en el cual la privación de la libertad se tornará arbitraria; ,o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad.

De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas. Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado del deber jurídico de repararlo6. Con el anterior objeto, se advierte que las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares […]”.

16. Indicó que en el caso concreto se observa que la Policía Nacional llevó a cabo la captura del señor Franco Jaime Gómez, en cumplimiento de la orden de captura proferida por el Juez 21 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali y una vez realizada la aprehensión, informó inmediatamente al capturado

sobre los derechos que le asistían en tal calidad, tal como como se extrajo del audio de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

17. Manifestó que la actividad que despliega la Policía Nacional, en su calidad de policía judicial, se efectuó bajo el pleno cumplimiento de las funciones legales que ostenta como auxiliar de las autoridades judiciales en el esclarecimiento de los delitos y el descubrimiento de sus responsables.

18. Adujo que el análisis de la responsabilidad del Estado frente a la privación de la libertad del señor Franco Jaime Gómez se orienta en la revisión de las acciones u omisiones de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, a partir de las obligaciones que la ley les confiere frente a las garantías del detenido, en particular, durante las respectivas audiencias preliminares de legalización de captura e imposición de la medida de aseguramiento. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

19. Agregó que: “[…] Respecto de lo anterior, se precisa que la Fiscalía en ejercicio de sus poderes generales de dirección y orientación de las actividades de investigación penal, indaga sobre los hechos y busca evidencias o medios probatorios, con base en los cuales solicita la legalización de captura, formula la imputación, solicita la imposición de las medidas de aseguramiento y realiza la acusación a los presuntos responsables por la comisión del delito. Por su parte, la Rama Judicial

participa en el proceso penal desde un doble rol, como juez de control de garantías, en el análisis de legalidad de las diligencias para que las mismas se ajusten a la ley y se respeten los derechos, a partir de lo cual legaliza las capturas y decreta las medidas de aseguramiento; y como juez de conocimiento, mediante la dirección del juzgamiento y valoración probatoria, a partir de la cual decide sobre la responsabilidad de los indiciados en la audiencia de juicio oral. Bajo la anterior distinción de funciones, el objeto central de la audiencia de legalización de captura consiste en la solicitud que la Fiscalía realiza ante el juez de control de garantías para que le imparta legalidad, en tanto se ha realizado dentro de una de las formas de restricción legítima de la libertad, en este caso en particular, a través de la orden de captura. Con el material probatorio ya relacionado, la Sala encuentra acreditado que la audiencia de legalización de captura se realizó el 25 de septiembre de 2007, esto es, en menos de las treinta y seis (36) horas siguientes a la aprehensión del actor, y que la Fiscalía presentó el contexto fáctico de la comisión del delito con base en la información y elementos materiales probatorios recaudados, a partir de los cuales solicitó la legalización de la captura del detenido. De igual modo, la Juez 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali al encontrar que la captura se produjo con fundamento en una orden escrita, bajo el cumplimiento de las formalidades legales, por motivos previamente definidos en la ley y sin violación de garantías constitucionales, la declaró legal. Lo anterior, lleva a la Sala a concluir que tanto la captura como su legalización se

ajustaron a los criterios establecidos en la legislación. En lo que tiene que ver con la legalidad de las medidas de aseguramiento, la Sala destaca que el capítulo III, del título IV “Régimen de la Libertad y su Restricción” del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, regula lo concerniente a la finalidad, requisitos y procedencia de dichas medidas. Así, el artículo 306 dispuso que el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con indicación de “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia”. A su vez, el artículo 308 de la referida normativa estableció que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: “1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. “2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. “3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. De igual manera, el artículo 313 ibidem indica que, satisfechos los requisitos del artículo 308, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario procederá en los siguientes casos:

“1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. “2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. “3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. De acuerdo con la anterior normativa, se tiene que la Fiscalía cumplió con los requisitos establecidos por la ley para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión (artículo 307, literal A, núm. 1º del C.P.P.) que afectó al actor, pues, para ese momento sumarial, contaba con material probatorio para suponer que el procesado podía constituir un peligro para la víctima, (artículo 308, núm. 2 y 3 del C.P.P.), además, resultó claro que el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali la decretó, pues, se insiste, de los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida, entre ellos, la denuncia interpuesta por la víctima, su ampliación, la copia de la letra de cambio suscrita por el denunciante a favor de la hija del señor Franco Jaime Gómez, la cual pretendía cobrar, las manifestaciones de los capturados de haber sido contratados y enviados por el actor para el cobro del dinero, la posible cercanía del señor Jaime Gómez con uno de los capturados, pues se identificó que uno de ellos tenía una relación sentimental con su hija, todo lo cual permitía razonablemente inferir su

posible participación en la conducta punible investigada y la necesidad de la medida, atendiendo a la protección de la víctima del ilícito. Por otra parte, se advierte que se cumplió con el requisito objetivo establecido por el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, dado que el delito de extorsión (artículo 244 del Código Penal) procede de oficio y la pena mínima excede los cuatro (4) años7. 7 “Artículo 224. Extorsión. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 733 de 2002. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto modificado y con las penas aumentadas es el siguiente:> El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero, incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a doscientos ochenta y ocho (288) meses y multa de ochocientos (800) a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En este orden de ideas, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al señor Franco Jaime Gómez hubiere sido irracional, innecesaria, ni ilegal […]”.

20. Manifestó que la medida impuesta al señor Franco Jaime Gómez tampoco se apartó de los criterios de proporcionalidad, teniendo en cuenta que existían

indicios de responsabilidad penal en su contra y la necesidad de amparar los fines que la misma persigue en los términos del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal. La solicitud de tutela Pretensiones

21. Los actores solicitaron en su escrito de tutela: “[…] Con el debido respeto solicito a los honorables Consejeros se declare la existencia de la violación de los derechos fundamentales (artículo 1°, 13, 29, 123, 228 y 209 de la constitución política) y, en segundo lugar, con base en la anterior declaración, que la misma jurisdicción proceda a amparar el derecho vulnerado, mediante el procedimiento de órdenes, que en el caso concreto, las vías de hecho judiciales consisten en ordenar dejar sin efecto la providencia judicial del Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A , que vulneraron los derechos aquí demandados en tutela y que en consecuencia

1. Se ordene modificar la sentencia de segunda instancia,

2. SE REVOQUE la sentencia de primera instancia y se ordene hacer nuevo fallo favorable estudiando principalmente la PRESUNCION DE INOCENCIA y el DEBIDO PROCESO acogiendo los argumentos expuestos en el fallo Constitucional C469 de 2016, tal como la ha hecho la Subsección en otros procesos, en donde sí lo ha hecho y ha accedido […]”.

22. Los actores en su escrito de tutela señalaron que la autoridad judicial accionada incurrió en un de