CE-11001-03-15-000-2021-01880-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala deberá determinar si (…) el Tribunal Administrativo de Córdoba incurrió en el defecto sustantivo invocado por la parte actora, con la decisión de no ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el año anterior a adquirir estatus de pensionado. (…) [N]o se encuentra demostrado el defecto sustantivo alegado por la parte actora, pues no es cierto que el tribunal accionada haya desconocido que los docentes gozan de un régimen especial, toda vez que, por el contrario, reconoció expresamente dicha circunstancia, situación diferente es que de conformidad con el precedente (…) haya concluido que no había lugar a acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión sustitutiva a la que el actor aduce tener derecho, razón por cual se negará el amparo incoado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01880-00(AC)

Actor: ASIS NAHUMUN MOGOLLÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor Asis

Nahumun Mogollón contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por Tribunal Administrativo de Córdoba. SÍNTESIS DEL CASO La parte accionante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, por cuanto se negó a reliquidarle su pensión con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios. ANTECEDENTES Solicitud de Amparo Mediante escrito del 23 de abril de 2021, la parte actora presentó acción de tutela en contra de la mencionada autoridad judicial por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales antes referidos. Al respecto, solicitó: Amparar los Derechos Fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por el señor ASIS NAHUM MOGOLLÓN PATERNINA tales como DEVBIDO PROCESO, ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, por incurrir los falladores de instancia en un defecto material o sustantivo por la indebida interpretación de la norma que regula la materia ( artículo 15 Ley 91 de 1989)y por desconocer normas que contienen expresas prohibiciones legales, sobre la aplicación del régimen pensional de la docente, tales como artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005. Se Ordene por parte de este H. Juez Constitucional la Nulidad de los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en

fechas 26 de Agosto de 2019 y 03 de Diciembre de 2020, por indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por desconocimiento de normas que contienen expresas prohibiciones legales respecto del régimen pensional aplicable a la docente-causante y por desconocimiento del concepto de salario aceptado por nuestra C.P. y por los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia y en su lugar ordenar que se emita una nueva providencia que se ciña a lo establecido en la ley 91 de 1989, régimen aplicable a la docente de acuerdo a sus condiciones laborales, probadas en el proceso. Hechos y fundamentos de la vulneración Los hechos en que se fundamentó la solicitud de amparo se pueden sintetizar así: La señora Ernestina Álvarez de Mogollón prestó sus servicios como docente oficial desde el 10 de abril de 1978 hasta el 3 de diciembre de 2007 y, una vez cumplió los requisitos, mediante Resolución n.º 9894 de 22 de julio de 2004, le fue reconocida la pensión de jubilación. Como la docente falleció, mediante Resolución n.º 000385 del 13 de febrero de 2015, le fue reconocida y pagada la sustitución de la pensión de jubilación al cónyuge –Asis Nahum Mogollón Paternina–, quien funge como actor en sede de tutela. El accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de los actos administrativos anteriores y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de la

pensión con los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante sentencia del 26 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda, por lo que el actor apeló y el Tribunal Administrativo de Córdoba confirmó la decisión de primera instancia. A juicio del actor, en la providencia de reprochada el tribunal incurrió en defecto sustantivo pues no tuvo en cuenta que los docentes gozan de un régimen pensional excepcional de los establecidos en la Ley 91 de 1989, de ahí que no les aplica lo previsto en la Ley 33 de 1985. Trámite procesal Mediante auto del 27 de abril de 2021, se admitió la acción de tutela y ordenó la notificación, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería y se vinculó, como tercero con interés, al Ministerio de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Intervenciones El Ministerio de Educación Nacional solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela, toda vez que esa autoridad no vulneró los derechos fundamentales del actor ni se configuró un perjuicio irremediable. Indicó que no se constituyeron plenamente los requisitos de procedibilidad y, como consecuencia, debía ser denegada la acción de amparo constitucional. 1.1. Adicionalmente, alegó que la entidad no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones, pues no tiene injerencia sobre la decisión que se

tome y, por lo tanto, no es la llamada a responder por lo que solicita la accionante, motivo por el que solicitó su desvinculación del proceso. 1.2. Sostuvo que no ha vulnerado derecho alguno de la accionante, pues no ha ejecutado ninguna acción que produzca un resultado en su contra, y una orden en ese sentido sería de imposible cumplimiento.

La CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como lo previsto en el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta

Corporación. Problema jurídico De conformidad con los argumentos de la tutela, la Sala deberá determinar si la acción cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad. Únicamente si supera dicho estudio será necesario establecer si el Tribunal Administrativo de Córdoba incurrió en el defecto sustantivo invocado por la parte actora, con la decisión de no ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el año anterior a adquirir estatus de pensionado. Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20142, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado.

Para ello, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, valga decir: la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 11001-03-15-000-2009-01328-01 sentencia del 31 de julio de 2012. MP. María Elízabeth García González. 2 Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01. la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por

la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto lo que se discute es la reliquidación de sustitución pensional del actor, situación que tiene importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante y que está relacionado con derechos de raigambre constitucional como el trabajo y la seguridad social (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia3; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un defecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, y (vi) no se atacó una sentencia de tutela. Caso concreto La Sala analizará si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba incurrió en defecto sustantivo, al confirmar la sentencia de primera instancia en la cual se negó la inclusión de todos los factores salariales en la 3 La tutela se notificó el 4 de diciembre de 2020, mientras que se radicó el 23 de abril de 2020. sustitución de la reliquidación de la pensión del actor como cónyuge de la señora Ernestina Álvarez de Mogollón. La Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2, literal B estableció que los

docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 o del 1° de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, tendrán derecho a una “pensión de jubilación”. A renglón seguido, agregó que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, que por remisión, se les serían aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). Con posterioridad, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones, pero excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 que, a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985. La Ley 812 de 2003 determinó que el régimen aplicable a los docentes vinculados antes de su entrada en vigencia era el establecido por el magisterio en disposiciones anteriores, esto es, la Ley 91 de 1989 -Leyes 33 y 62 de 1985-. Esta disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 1 de 2005. Ahora bien, en la Sentencia del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado: (i)

unificó su postura respecto de la liquidación de las pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993 y (ii) definió el alcance de la subregla relativa a los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de pensiones de jubilación de servidores públicos, establecida en la sentencia de unificación de 2018. En consecuencia, se hará referencia a la indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, toda vez que esta resolvió de forma puntual el régimen de los docentes oficiales y, adicionalmente, desarrolló una de las subreglas establecida en la sentencia de 28 de agosto de 2018. Para el caso concreto, se debe indicar que, en primer lugar, de acuerdo con el marco expuesto en precedencia, no es cierto que la sentencia de unificación y, en consecuencia, la proferida por el tribunal accionado hayan desconocido el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, comoquiera que el mismo sirvió de base para lograr una interpretación armónica con las normas posteriores que determinaron su alcance, tales como la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005. En segundo lugar, la autoridad judicial demandada debía sujetar su decisión a lo resuelto en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. Lo anterior, por cuanto en la aludida sentencia se abordó un asunto de condiciones fácticas y jurídicas similares a las que se discutía en el asunto que

originó la acción de tutela de la referencia, de ahí que, de acuerdo con el artículo 237 de la Constitución Política y en virtud del contenido obligacional previsto en los artículos 10, 102, 256, 269, entre otros del CPACA, así como en las sentencias de constitucionalidad –C-634 de 2011, C-816 y 588 de 2011–que revisaron los artículos que constituyen el eje central de la vinculatoriedad del juez a las sentencias de unificación en el CPACA, no resultaba posible, en este caso, el apartamiento del juez de lo resuelto en esos asuntos. De manera expresa, en la sentencia del 25 de abril de 2019 se modularon los efectos de aplicación en el tiempo, así: “se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial”. En consecuencia, al tribunal le correspondía atenerse a lo dispuesto en esa decisión. En consecuencia, no se encuentra demostrado el defecto sustantivo alegado por la parte actora, pues no es cierto que el tribunal accionada haya desconocido que los docentes gozan de un régimen especial, toda vez que, por el contrario, reconoció expresamente dicha circunstancia, situación diferente es que de conformidad con el precedente hasta aquí analizada haya concluido que no había lugar a acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión sustitutiva a la que el actor aduce tener derecho, razón por cual se negará el amparo incoado.

Por último, se negará la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de Educación Nacional, puesto que su vinculación se dio como tercero con interés y no como demandada, debido al interés que le asiste en las resultas del proceso, en la medida que actuó como accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la acción de tutela de la referencia y no porque de la entidad se desprendiera una vulneración de derechos fundamentales. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de Educación Nacional.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Asis Nahumun Mogollón, de conformidad con las razones expuestas la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por Secretaría, PUBLICAR la presente providencia en la página web de la Corporación.

CUARTO: En caso de que la providencia no sea impugnada, ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Esta providencia es auténtica y fue firmada electrónicamente. Para verificar la autenticidad de su contenido puede escanear con su celular

el código QR que aparece a la derecha o ingresar al siguiente link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080 y colocar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación.