CE-11001-03-15-000-2021-01894-01(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO / REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO ANTIJURÍDICO / PERDIDA DE

CAPACIDAD AUDITIVA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO

[Corresponde a la sala e]stablecer, (…) si el Tribunal Administrativo de Cauca incurrió en un defecto fáctico, dada la valoración probatoria que efectuó sobre el daño antijurídico alegado por las [accionantes]. Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar el fallo impugnado, según sea el caso. (…) La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó la solicitud de amparo, al no advertir la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, como tampoco la configuración del defecto fáctico alegado. (…) [L]a Sala comparte el análisis efectuado por el juez de tutela de primera instancia, respecto de la no configuración del defecto fáctico, ya que la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial demandada resultó razonable, pues, precisamente, a partir de las valoraciones médicas, dicha autoridad judicial evidenció que los oídos de las [accionantes] no presentaban anomalías y, en consecuencia, concluyó que las patologías halladas en los dictámenes de pérdida de capacidad laboral no se podían atribuir a la onda explosiva, producto del ataque terrorista por el que demandaron. (…) Así las cosas, al no evidenciarse la configuración del defecto fáctico invocado, la Sala confirmará la decisión de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01894-01(AC)

Actor: LIONELIA VIVEROS CHARÁ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAUCA Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la Sentencia que confirmó la decisión de negar las pretensiones de reparación impetradas por 2 de las 3 víctimas directas y sus respectivos grupos familiares, quienes demandaron por un atentado terrorista.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra la Sentencia de 13 de mayo de 2021, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte

demandada. 1.1. Posición de la parte demandante

1. Los señores (as) Lionelia V iveros Chará , Nubia Mina Buriticá , José Eliecer Ambuila Guaza , Rolando Ambuila Viveros , Yolavy Ambuila Viveros , Manue l Antonio Viveros Ambuila , Hermes Ibarra Gonzáles , Amalfi Ararat Mina , Blanca Edilia Buriticá de Mina , Luis Mina , Paola Andrea Mina Buriticá, Yolanda Mina Buriticá, Nancy Mina Buriticá , Rubiela Mina Buriticá, Fabián Mina Buriticá , Luis Mina Buriticá, Darío Mina Buriticá y Luis Eduardo Mina Buriticá , por intermedio de apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y reparación integral de las víctimas, con ocasión de la Sentencia de 5 de noviembre de 2020, proferida dentro del proceso de reparación directa No. 19001-13-33-00-2014-00489-00/01.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “3.1. Tutelar los derechos fundamentales de las señoras LIONELIA VIVEROS CHARÁ y NUBIA MINA BURITICÁ al debido proceso, acceso a la administración de justicia. 3.2. Revocar la sentencia No. 225 del 5 de noviembre de 2020 expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. 3.3. Dejar sin efectos la sentencia No. 225 del 11 del 5 de noviembre de

2020 expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. 3.3. Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, que un término improrrogable de 15 días posteriores a la notificación del fallo de tutela proceda a expedir una nueva sentencia de segunda instancia dándole validez probatoria a los dictámenes de pérdida de capacidad laboral.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 11 de noviembre de 2012, en el marco del conflicto, un grupo armado ilegal perpetró un hostigamiento contra la estación de la Policía Nacional ubicada en el municipio de Suárez - Cauca con (se trascribe) “cilindros bomba, granadas de fragmentación y ráfagas de fusil”. 5. 2) El aludido hostigamiento afectó a la población civil y sus bienes, entre ellas, las señoras Lionelia Viveros Chará, Nubia Mina Buriticá y Elssy Ordoñez Chamizo, quienes se encontraban en la escena de los hechos. 6. 3) Por lo anterior, las afectadas junto con sus grupos familiares, a través de apoderado judicial, demandaron, en ejercicio del medio de control de reparación directa, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados. 7. 4) Mediante Sentencia de 28 de septiembre de 2017, el Juzgado 7

Administrativo de Popayán accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la medida que declaró responsable a los demandados, pero, únicamente, por los daños sufridos por la señora Elssy Ordoñez Chamizo y su

núcleo familiar. 8. 5) Inconformes con lo resuelto, las señoras Lionelia Viveros Chará2 y Nubia Mina Buritacá3 presentaron recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, y el Tribunal Administrativo de Cauca, al resolverlo, la confirmó, tras concluir, en Sentencia de 5 de noviembre de 2020, que no se acreditó la existencia del daño antijurídico.

9. El fundamento de la vulneración radicó en la presunta configuración de un defecto fáctico. A juicio de la parte actora, el Tribunal demandado concluyó que no se probó el daño antijurídico sufrido por las señoras Lionelia Viveros Chará y Nubia Mina Buriticá, cuando el mismo se encontraba acreditado con los siguientes

medios de prueba:

10. Para el caso de la señora Lionelia Viveros Chará: (1) historia clínica, (2) certificación de 24 de abril de 2014 de la Personería Municipal de Suárez sobre su condición de víctima, (3) Oficio No. 962 de 14 de noviembre de 2012, el en cual el patrullero Juan Pérez Ospina solicitó valorar las secuelas y la incapacidad definitiva, (4) reconocimiento médico legal de 15 de noviembre de 2012, efectuado en el Hospital Local ESE Norte de Suárez, (5) dictamen de pérdida de capacidad laboral de 19,05%, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño y (6) testimonios de los señores José Álvaro Chará Churí y María Clara

Berrio Rosero.

11. Para el caso de la señora Nubia Mina Buritacá: (1) historia clínica, (2)

certificación de 12 de noviembre de 2012 de la Personería Municipal de Suárez sobre su condición de víctima, (3) reconocimiento médico legal, efectuado el 15 de noviembre de 2012 en el Hospital Local ESE NORTE 1 de Suárez, (4) dictamen de pérdida de capacidad laboral de 37,15 %, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño y (5) los testimonios rendidos por los señores 2 Junto con su grupo familiar: José Eliecer Ambuila Guaza, Rolando Ambuila Viveros, Yolavy Ambuila Viveros y Manuel Antonio Viveros Ambuila. 3 Junto con su grupo familiar: Hermes Ibarra Gonzales, Amalfi Ararat Mina, Blanca Edilia Buriticá de Mina, Luis Mina, Paola Andrea Mina Buriticá, Yolanda Mina Buriticá, Nancy Mina Buriticá, Rubiela Mina Buriticá, Fabian Mina Buriticá, Luis Mina Buriticá, Darío Mina Buriticá y Luis Eduardo Mina Buriticá. (as) María Deisi Grajales Álvarez, Jhon Freddy Lucumi Popo, Fredy Vargas y Deiby Alejandra Gonzales Balanta.

12. Para los demandantes, a través de los medios de convicción referidos se demostraban las afectaciones padecidas por las señoras Viveros Chará y Mina Buritiá, tales como dolor de cabeza, dolor de oídos y trastornos de estrés postraumáticos, las cuales atribuyeron a la explosión ocurrida el 11 de noviembre de 2012.

13. Aunado a lo anterior, sostuvieron que la autoridad judicial demandada

impuso una carga probatoria excesiva, ya que exigió (se trascribe) “acreditar las afectaciones sufridas mediante exámenes médicos especializados de audiometría”, y no tuvo en cuenta la calificación de pérdida de capacidad laboral que se estructuró con base en las consultas médicas, la historia clínica y los exámenes médicos paraclínicos. Tan es así que, manifestaron que acertó con la aceptación del dictamen de la señora Elssy Ordoñez Chamizo y desacertó con el desconocimiento de los suyos. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación

14. Mediante Sentencia de 13 de mayo de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. Para ello, analizó cada una de las pruebas invocadas y concluyó que su valoración, por parte del Tribunal Administrativo de Cauca, fue razonable y ajustado a la sana crítica.

15. Al respecto, indicó que, si bien, se encontraba acreditada la pérdida de capacidad de las señoras Viveros Chará y Mina Buriticá, lo cierto era que no se pudo establecer que esta hubiera sido consecuencia de los hechos por los que demandaron, es decir, del atentado terrorista, ya que, a partir de las distintas valoraciones médicas que se les realizó, se determinó que el estado de sus oídos era normal.

16. De otro lado, precisó que, aunque podía existir un indicio favorable derivado de las frecuentes atenciones médicas y los cuadros de cefalea y dolor de oído padecidos por las señoras Viveros Chará y Mina Buriticá, con posterioridad a la explosión, ese solo indicio no tenía la entidad suficiente para configurar un defecto

fáctico.

17. La parte actora impugnó la anterior decisión y solicitó su revocatoria, bajo el argumento de que en el proceso de reparación directa se acreditó que las señoras Lionelia Viveros Chará y Nubia Mina Buriticá tienen una pérdida de capacidad laboral de 19, 05% y 35,15%, respetivamente, con fecha de estructuración de 11 de noviembre de 2012, por lo que estas fueron consecuencia del ataque terrorista.

18. Adujo que, la anterior prueba junto con los exámenes paraclínicos que se le practicaron a las afectadas, diagnosticaron, a diferencia de los médicos de primer nivel, trastornos de estrés postraumático, ansiedad y depresión. Por lo expuesto, insistió en que el Tribunal demandado incurrió en un defecto fáctico, ya que (se trascribe): “desecha la incapacidad medico laboral” y da un trato desigual frente a la señora Elssy Ordoñez Chamizo, cuya incapacidad si fue acepada sin ningún reproche.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos 2.2. Fijación de la controversia. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales. 2.5. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos

19. Debe indicarse que, pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos fundamentales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración

de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial, y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario. Asimismo, la presunta vulneración de los demás derechos y principios invocados, fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 2.2. Fijación de la controversia

20. Establecer, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal Administrativo de Cauca incurrió en un defecto fáctico, dada la valoración probatoria que efectuó sobre el daño antijurídico alegado por las señoras Viveros Chará y Mina Buriticá. Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar el fallo impugnado, según sea el caso. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4

21. La Sala advierte que se esta acción de tutela es procedente porque: (1) No existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho fundamental presuntamente vulnerado. (2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (11/12/2020) y la de interposición de la presente acción de tutela (23/04/2021). (3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con la Sentencia de segunda

instancia proferida en una acción de reparación directa. (4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de la garantía fundamental al debido proceso de la parte 4 El orden de análisis o estudio de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se hace de conformidad con la Sentencia T-66 de 2019 de la Corte Constitucional actora. Asimismo, se advierte que se cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto fáctico por la valoración del daño antijurídico. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación de derechos fundamentales

22. La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó la solicitud de amparo, al no advertir la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, como tampoco la configuración del defecto fáctico alegado.

23. Según la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cauca erró al confirmar la Sentencia de primera instancia en la que se concluyó que no era posible tener por probado el daño frente a las señoras Lionelia Viveros Chará y Nubia Mina Buriticá, por los hechos ocurridos el 11 de noviembre de 2012. Dicha decisión se sustentó en el siguiente análisis probatorio (se trascribe):

“6.1 EL DAÑO (…) Por otra parte, en lo que toca con las lesiones parecidas por Lionelia Viveros Chará, de acuerdo a la historia clínica llegada, se encuentra

que ella consultó la ESE Norte 1 de Suárez el 13 de noviembre de 2012, a causa de un cuadro de malestar general asociado con dolor de cabeza y oído, por lo cual fue revisada y se halló que tenía sus oídos sanos y que el 16 de noviembre de ese año volvió a consultar por un dolor de cabeza, que según la consulta la paciente asoció a una detonación ocurrida el 11 de noviembre de 2012, por lo que nuevamente se le realizó un examen físico y se halló, otra vez, que su sistema auditivo estaba normal, por lo que solo se le recetó un analgésico. Ello coincide con la valoración efectuada por Medicina Legal el 15 de noviembre de 2012, en la que después del examen físico se determinó que todos sus sistemas estaban normales y que no había sufrido lesión alguna, de manera que no se le reconoció incapacidad médica. Ahora, si bien obra una consulta del 11 de octubre de 2013, en los que se refiere una impresión diagnóstica de hipoacusia unilateral derecha y una remisión a la especialidad de otorrinolaringología, en virtud de la paciente manifestó que sentía escuchar menos, lo cierto es que no aparecen más anotaciones que permitan entender que dicho diagnóstico se confirmó y, menos, que él mismo se atribuye a los hechos ocurridos el 11 de noviembre 2012, como tampoco obran registros de atenciones o seguimiento por otras especialidades frente a los mismos. De ahí que no se pueda entender probado el daño frente a ella, ya que por el contrario, aparece demostrado que en los días siguientes fue

valorada clínicamente y se halló que su condición general, y en especial la auditiva, era sana, y si bien obra un dictamen médico laboral que le determinó una pérdida de capacidad del 19.05%, por trastorno relacionado con el estrés, lo cierto es que no obran elementos que permitan relacionar dicha patología con los hechos que se demandan, máxime, cuando no obra algún registro médico en la historia clínica sobre la atención de tal trastorno. Ahora, en lo que toca con Nubia Mina Buriticá, se advierte que ella fue valorada por medicina legal el 15 de noviembre de 2012, consulta en la que manifestó que la explosión le generó aturdimiento y dolor de cabeza, por lo que se le realizó una otoscopia, en la que se determinó que sus membranas timpánicas estaban integradas y no tenía lesión alguna, de modo que no se le emitió incapacidad médico legal. Posteriormente, el 24 de julio de 2013, esto es pasados un poco más de 8 meses, ella visitó el hospital Francisco de Paula Santander a efectos de manifestar que tenía una disminución de su audición que ella vinculó a la onda explosiva y a la exposición de altos volúmenes de música, razón por la cual se le valoró, determinándose que presentaba sus oídos sanos; el 6 d noviembre de ese año volvió a ser valorada, y en un nuevo examen se determinó otra vez que las estructuras de sus oídos estaban sanas, por lo que ante la manifestación de que presentaba pérdida de la audición, se le realizó la impresión diagnóstica de

hipoacusia neurosensorial, diagnóstico respecto del cual no obra registro de su confirmación. (…) Por ello, frente a esta actora tampoco puede establecerse que el dictamen que arrojó una pérdida de la capacidad del orden del 37.15%, por “trastorno relacionado con el estrés, trastorno de personalidad ansioso, deterioro auditivo biaural”, esté vinculado con los hechos que aquí se demandan, ya que no obran registros de atenciones médicas frente a dichos trastornos de personalidad, porque pocos días después de los hechos se determinó clínicamente su buen estado de salud auditiva y porque fue ella misma quien indicó que su patología probablemente podía tener origen en otras causas: la exposición a altos ruidos por música.”

24. De lo trascrito, se evidencia que el Tribunal demandado sí valoró la mayoría de pruebas referidas en el escrito de tutela, concretamente, las historias clínicas, los reconocimientos médico legales y los dictámenes de pérdida de capacidad laboral de las señoras Viveros Chará y Mina Buriticá y, a partir de ellas, determinó que no existía certeza del daño alegado, en la medida que obraban valoraciones de profesionales de la salud que daban cuenta del estado normal del sistema auditivo de las presuntas afectadas.

25. Al respecto, es preciso indicar que, si bien, en la decisión enjuiciada no consta una valoración específica respecto de los testimonios aludidos, las certificaciones de 12 de noviembre de 2012 y 24 de abril de 2014, expedidas por la Personería Municipal de Suárez – Cauca, ni el Oficio No. 962 de 14 de noviembre de 2012 del patrullero Juan Pérez Ospina, lo cierto es que la Sala no

advierte que, con fundamento en ellas, la autoridad judicial demandada llegara a una conclusión diferente.

26. Lo anterior obedece a que, los testimonios hicieron alusión a la presencia de las señoras Viveros Chará y Mina Buriticá en el lugar del acto terrorista, ocurrido el 11 de noviembre de 2012, y a las afectaciones y/o lesiones sufridas como consecuencia del mismo. Por su parte, la Personería Municipal de Suárez, en las certificaciones aludidas, puso de presente que las demandantes sufrieron lesiones físicas por la detonación de los artefactos explosivos y, en consecuencia, las catalogó como víctimas del conflicto armado. Finalmente, en el Oficio No. 962 de 14 de noviembre de 2012, el Patrullero Juan Pérez Ospina solicitó la práctica de una valoración médica para determinar las secuelas o incapacidad definitiva que pudieron padecer las lesionadas.

27. En ese orden, la Sala advierte que los medios probatorios referidos previamente no tenían la entidad suficiente para comprobar fehacientemente la ocurrencia del daño alegado ni su imputación al Estado, pues desde la valoración médica inicial que se les practicó a las demandantes en la ESE NORTE 1 y el reconocimiento médico legal que se les efectuó el 15 de noviembre de 2012, no se evidenció lesión alguna en su órgano auditivo, no se generó una incapacidad a su favor y tampoco se probó la enfermedad progresiva que invocaron.

28. Por lo anterior, la Sala comparte el análisis efectuado por el juez de tutela de primera instancia, respecto de la no configuración del defecto fáctico, ya que la

valoración probatoria realizada por la autoridad judicial demandada resultó razonable, pues, precisamente, a partir de las valoraciones médicas, dicha autoridad judicial evidenció que los oídos de las señoras Viveros Chará y Mina Buriticá no presentaban anomalías y, en consecuencia, concluyó que las patologías halladas en los dictámenes de pérdida de capacidad laboral no se podían atribuir a la onda explosiva, producto del ataque terrorista por el que demandaron.

29. La anterior conclusión, para la Sala, no significa, como lo manifestó la parte actora, que el Tribunal demandado haya desechado los dictámenes médico laborales; al contrario, de su valoración conjunta con otras pruebas determinó que no era posible establecer el daño antijurídico alegado por las señoras Viveros Chará y Mina Buriticá, mucho menos, significa que se esté ante un trato desigual respecto de la señora Elssy Ordoñez Chamizo, ya que en este último (se trascribe): “estaba probado que ella tuvo una lesión en su oído izquierdo, en el cual se le incrustó un fragmento de vidrio que debió ser retirado mediante un procedimiento quirúrgico” y, en esa medida, la Sala evidencia 2 escenarios probatorios diferentes.

2.5. Conclusión

30. Así las cosas, al no evidenciarse la configuración del defecto fáctico invocado, la Sala confirmará la decisión de primera instancia.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de tutela de primera instancia de 13 de mayo de 2021, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo de la señora Lionelia Viveros Chará y otros, de conformidad con los motivos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin5.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado (E) Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 5 secgeneral@consejodeestado.gov.co.