CE-11001-03-15-000-2021-01928-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL – Por integración indebida del contradictorio / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA La Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, en el fallo proferido el 22 de julio de 2021, declaró improcedente la petición de amparo, por considerar que la parte actora no probó que en la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca exista fraude y que los yerros que afirma se presentaron en el trámite de la acción deben ser revisados por la Corte Constitucional. Adicionalmente, estimó que la Resolución nro. 0715 de 2021 es pasible de control judicial. La parte actora, como fundamento de la impugnación, sostiene que su inconformidad no está relacionada con la Resolución nro. 0715 de 2021, sino con el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En ese sentido, considera que la petición de amparo es procedente, en la medida que (i) no fue vinculada al trámite tutelar y (ii) la carga de probar el fraude radica en los accionados; además, dijo que el fraude ocurrió porque la CNSC y el ICBF omitieron informar al Tribunal sobre la existencia de listas de elegibles vigentes para el cargo de defensor de familia,

código 2125, grado 17. La Sala recuerda que, para establecer la procedencia de una solicitud de amparo cuando se trata de un proceso de tutela, la jurisprudencia constitucional ha explicado que debe distinguirse si ésta se dirige en contra de la sentencia o en contra de una actuación previa o posterior a que se profiera la decisión. Es así como, en la sentencia de unificación 627 de 2015, la Corte Constitucional fijó las reglas de procedencia de la acción de tutela contra los fallos de tutela y contra las actuaciones de los jueces anteriores o posteriores a la sentencia. En ese sentido, si el amparo pretende controvertir una actuación que acaece con anterioridad al fallo de tutela y “consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede”. A su vez, si se trata de una actuación que ocurrió con posterioridad al fallo de tutela y consiste en “lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”. Ahora bien, si la solicitud de amparo está encaminada a controvertir el fallo de tutela, la regla fijada por la Corte Constitucional es que solo procede

cuando “exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. En el caso concreto como lo cuestionado es el fallo de tutela, se tiene lo siguiente: En cuanto al primer reproche de la accionante, consistente en que no fue vinculada a la acción de tutela y a la decisión allí proferida, la Sala advierte que el amparo deviene improcedente, porque la actora pudo solicitar la nulidad de lo actuado en el trámite tutelar, para que se integrara en debida forma el contradictorio. Al efecto, la Sección Quinta de esta Corporación, en un asunto similar al aquí debatido, explicó en fallo del 8 de julio de 2021. (…) En consecuencia, frente a este punto la acción de tutela deviene 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedente, pero por las razones aquí expuestas, toda vez que la accionante tenía otro mecanismo de protección de sus derechos fundamentales, como era

solicitar la nulidad de lo actuado luego de que conoció del fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Cabe precisar que no le asiste razón al a quo en considerar que la improcedencia de la tutela radica en que la accionante cuente con el mecanismo de revisión constitucional, pues no se trata de un medio de defensa judicial que pueda promover la parte actora y en todo caso, la función de revisión de los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional es potestativa, de manera que nada garantiza que la sentencia sea seleccionada para el efecto. De otro lado, la impugnante controvierte el fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2020 porque considera que se incurrió en fraude, en la medida que la CNSC y el ICBF omitieron informar al Tribunal sobre la existencia de listas de elegibles vigentes para el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17. Al respecto, la Sala considera que la parte actora no demostró de manera clara y suficiente que la decisión adoptada haya sido producto de una situación de fraude, porque, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, para la configuración de la cosa juzgada fraudulenta “se requiere estar en presencia de un proceso que formalmente ha cumplido con todos los requisitos procesales, pero que materializa, en esencia, un negocio jurídico fraudulento a través de medios procesales, e implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad”. También ha precisado que “la cosa juzgada fraudulenta no se configura únicamente en el

evento en que se adopte una decisión con fines ilegales ligados a una intención dolosa, sino que también se materializa en aquellos eventos en los que el juez adopta una decisión fundada en el fraude a la ley, derivada de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial”. En este evento, se itera, la parte actora no alegó ni acreditó que el fallo de tutela haya sido adoptado con fines ilegales y, además, de forma intencional, o que la autoridad judicial haya incurrido en fraude a la ley; por el contrario, para sustentar el alegado fraude, la [actora] solo alude a que la CNSC y el ICBF omitieron informar sobre las listas de elegibles vigentes. Para ello, la Sala advierte que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la carga de la prueba en las acciones de tutela le incumbe a la parte actora, de acuerdo con el principio “onus probandi incumbit actori”, de modo que “quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho” , por lo que la accionante tenía la carga de probar el fraude que alega se configuró en el fallo de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01928-01(AC)

Actor: MILENA JOHANNA MÁRQUEZ REMOLINA

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTROS Tesis: La solicitud de amparo es improcedente cuando está dirigida en contra de un fallo de tutela y no se reúnen los requisitos necesarios para el examen de fondo.

No es procedente la acción de tutela para cuestionar la falta de vinculación a un trámite de la misma naturaleza si no se ha solicitado la nulidad de lo actuado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 22 de julio de 2021 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Milena Johanna Márquez Remolina promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al

trabajo y el acceso al empleo público en carrera administrativa por meritocracia; para ello formuló las siguientes pretensiones1: “PRIMERO: Se tutelen mis Derechos Fundamentales al DEBIDO PROCESO, A LA

IGUALDAD, AL TRABAJO Y AL ACCESO A CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA POR MEDIO DE CONCURSO DE MÉRITOS consagrados en los artículos 29, 13, 25, y 125 de la Constitución Política de 1991, respectivamente y cualquier otro que la autoridad judicial convenga procedente.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declare la NULIDAD de la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala virtual del 17 de septiembre

de 2020, Magistrados Zoranny Castillo Otálora, Ana Margoth Chamorro Benavides y Víctor Adolfo Hernández Díaz.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos la Resolución nro. 0715 del 26 de marzo del 2021 adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en estricto cumplimiento del fallo de tutela de segunda 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y por ende de todas las acciones y actuaciones administrativas y/o legales tomadas bajo el marco de dicha resolución.

CUARTO: Se inaplique por inconstitucional el Criterio Unificado de fecha 16 de enero de 2020 “Uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de

junio de 2019”.

QUINTO: Se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el término improrrogable de 48 horas elaborar una lista de elegibles para proveer las vacantes definitivas del empleo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 de la planta global de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar usando las listas de elegibles que se encuentren vigentes a la fecha de avocar conocimiento de la presente acción de tutela como lo es la Resolución nro. 20192230050135 de fecha 13 de mayo de 2019.

SEXTO: En consecuencia, de lo anterior, se ordene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adelantar en un término improrrogable de 48 horas, la ejecución de todas las actuaciones administrativas a que haya lugar para mi nombramiento y el de los demás elegibles que conforman mi lista de elegibles mencionada en el hecho anterior.

SÉPTIMO: Se me de a conocer el listado de vacantes definitivas a proveer del empleo denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, con el fin que pueda escoger la que se encuentre más favorable y cercana a mi ciudad de residencia que es Cartagena de Indias, donde está acentuado mi hogar y núcleo familiar”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que, mediante el Acuerdo nro.20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC convocó al concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de

carrera administrativa de la planta global del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Convocatoria 433 de 2016). Afirmó que se inscribió a la convocatoria para optar a una de las vacantes del

empleo identificado con la OPEC nro. 34243, defensor de familia, grado 17, código 2125 del Sistema General de Carrera Administrativa del ICBF, ubicado en la ciudad de Cartagena. Explicó que, una vez surtidas todas las etapas del concurso de méritos, la CNSC publicó la Resolución nro.20192230050135 del 13 de mayo de 2019, a través de la cual se conformó la lista de elegibles con el fin de proveer 12 vacantes para la 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OPEC 34243, correspondiente al empleo de defensor de familia, grado 17, código 2125, del Sistema General de Carrera Administrativa del ICBF. Sostuvo que la citada lista de elegibles adquirió firmeza el 6 de junio de 2019 “por una vigencia de dos años hasta el cinco de junio del año 2021, es decir, que a la fecha dicha Lista de Elegibles se encuentra vigente”2. Indicó que en dicha lista de elegibles se encuentra en la posición número 33 con un puntaje de 67.81. Relató que, el 27 de junio de 2019, fue expedida la Ley 1960, que en el artículo 6 dispuso: “Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados,

que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad”. (Negrillas en el escrito de tutela) Expuso que, con posterioridad a la publicación de la Convocatoria 433 de 2016, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social expidió el Decreto 1479 del 4 de septiembre de 2017, “norma que suprime cargos de la planta de personal de carácter temporal y a su vez, crea empleos en la planta de personal de carácter permanente en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. Señaló que la Sala Plena de la CNSC expidió el criterio unificado “Lista de Elegibles en el Contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019” en el que estableció: “Las listas de elegibles expedidas y que se vayan a expedir con ocasión de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, fecha de promulgación de la Ley 1960, deben ser utilizadas para las vacantes ofertadas en tales acuerdos de convocatoria. De otra parte, los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria fueron aprobados con posterioridad a la Ley 1960 de 2019, serán gobernados en todas sus etapas por la mencionada ley, incluidas las reglas previstas para las listas de elegibles. 2 Ibídem. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, el nuevo régimen conforme con el cual las listas de elegibles pueden ser utilizadas para proveer empleos equivalentes en la misma entidad

únicamente es aplicable a las listas expedidas para los procesos de selección que fueron aprobados con posterioridad al 27 de junio y por esta razón, cobijados por la ley ampliamente mencionada”. Aseguró que el criterio unificado implica que no puede usarse la lista de elegibles para proveer las vacantes creadas mediante el Decreto 1479 de 2017. Acotó que, en aplicación del criterio unificado, el ICBF utilizó la lista de elegibles del empleo OPEC 34243 con el fin de proveer cinco vacantes creadas a través del Decreto 1479 del 4 de septiembre de 2017 “y sumándolas a las 12 vacantes inicialmente ofertadas, para un total de 17 vacantes para la Opec 34243 denominada DEFENSOR DE FAMILIA, grado 17, código 2021, para la ciudad de Cartagena, Bolívar”. Manifestó que el 17 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió fallo de tutela de segunda instancia que, considera, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y el acceso a cargos de carrera administrativa a través de concurso de mérito. Lo anterior, debido a que la tutela fue presentada por las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa, sin que se le haya notificado como parte interesada a la aquí accionante de dicho proceso, pues lo que busca “es también la provisión de un empleo de iguales características a las perseguidas por las accionantes de dicha tutela, como lo es el empleo Defensor de Familia, Grado 17, Código 225 de la planta Global del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

ICBF, pues de las resultas del proceso podría estar yo también beneficiada ya que pertenezco a una de las dos únicas listas que se encuentran vigentes a la fecha”. Agregó que, ni en el fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ni en el proceso de amparo, se constató la existencia de todas las listas de elegibles, pues solo se tuvieron en cuenta aquellas que vencieron antes del 30 de junio de 2020, por lo que fue excluida la lista de elegibles en la que se encuentra, que tuvo vigencia hasta el 5 de junio de 2021. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Informó que, en cumplimiento de lo ordenado en el citado fallo de tutela, el 26 de marzo de 2021, la CNSC profirió la Resolución nro. 0715 de 2021, a través de la cual fue elaborada la lista de elegibles “y así es reiterado el atropello del cual fueron objeto mis derechos fundamentales”. Adujo que, una vez expedida la aludida resolución, el ICBF expidió las resoluciones de nombramiento “de las personas que alcanzaron a ocupar las posiciones en igual número a las vacantes definitivas reportadas para dar cumplimiento” al fallo de tutela.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 29 de abril de 20213, la Subsección A, Sección Segunda del

Consejo de Estado, admitió la tutela y dispuso notificar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, a las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa; asimismo, ordenó “publicar aviso en la página web del Consejo de Estado para la notificación de los integrantes de la lista de elegibles conformada a través de la Resolución núm. 20192230050135 del 13 de mayo de 2019, para la OPEC 34243, cargo: defensor de familia, grado 17, código 2125”4. Igualmente, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que allegara copia del expediente de tutela nro. 76001 3333 008 2020 00117 015, y al ICBF, para que remitiera la Resolución nro. 7746 del 5 de septiembre de 2017, por medio de la cual se distribuyeron las nuevas vacantes creadas en la entidad mediante el Decreto 1479 de la anualidad mencionada. 3 Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. 4 Esta orden se cumplió el 4 de mayo de 2021. Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. 5 El cual fue remitido en medio magnético. Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica

para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2. La señora María Julia Puerta Corena remitió informe vía correo electrónico6 en el que expuso que ocupa el primer lugar en la lista de elegibles adoptada en la Resolución nro. CNSC – 20192230050135 del 13 de mayo de 2019, por lo que coadyuva la presente acción de tutela. Sostuvo que el fallo del 17 de septiembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, vulnera sus derechos fundamentales, ya que no fue notificada del trámite ni de la providencia. 3.3. La señora Gilma Rosa Ospino Barrios allegó informe vía correo electrónico7 y manifestó que ocupó el puesto 21 en la lista de elegibles conformada por la mencionada resolución del 13 de mayo de 2019. Alegó que, como dicho acto administrativo estaba vigente hasta el 5 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca debió tenerlo en cuenta en el fallo de tutela del 17 de septiembre de 2020, situación que estima afecta sus derechos fundamentales y los de las demás personas que hacen parte de la lista de elegibles. 3.4. El jefe de la oficina asesora jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar envió informe vía correo electrónico8 y sostuvo que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se apartó, sin justificación alguna, del precedente adoptado por la Corte Constitucional en la sentencia T-340 de 2020,

en el que se avaló la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 y, con ello, el criterio de unificación de la CNSC del uso de las listas de elegibles para proveer vacantes del mismo empleo. Expuso que la entidad es respetuosa de las decisiones judiciales, pero existen fallos contradictorios sobre el uso de las listas de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF y, en virtud de eso, solicitó que se adopte una posición única. Explicó que la señora Márquez Remolina se inscribió para la Oferta Pública de Empleos de Carrera 34243, en la cual se ofrecieron 12 vacantes del empleo de defensor de familia, código 2125, grado 17, cuya ubicación geográfica era la Regional Bolívar – Cartagena y, mediante la Resolución 20192230050135 del 13 6 Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. 7 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. 8 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de mayo de 2019, se conformó la lista de elegibles, dentro de la cual la accionante ocupó la posición treinta y tres.

Acotó que se efectuaron los nombramientos de las personas que se encontraban en los lugares uno al trece y, posteriormente, en aplicación del criterio unificado de la CNSC, realizó la solicitud de uso de listas para las nuevas vacantes generadas con posterioridad a la Convocatoria 433 de 2016 y dispuso la provisión de cinco vacantes más, gestión que prueba la inexistencia de vulneración de algún derecho fundamental de la accionante, en tanto que adelantó los trámites administrativos necesarios para el uso de la lista de elegibles, en la que existían personas con mejor derecho, quienes fueron nombradas en período de prueba e ingresaron al sistema de carrera de la entidad. 3.5. La señora Yeimy Lorena Vera Peña allegó informe vía correo electrónico9 y solicitó que se amparen sus derechos fundamentales y de las personas que hacen parte de la mencionada lista de elegibles, pero solo del puesto 81 hasta el 116, “(…) ya que para los puestos uno (01) a la posición ochenta (80), venció la lista el día trece (13) de septiembre de dos mil veinte (2020), para ese grupo de aspirantes y el fallo dentro de la Acción de Tutela promovida por las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa fue proferido el 17 de septiembre de 2020, es decir para las posiciones uno (01) a la posición ochenta (80), ya se encontraba vencida la lista pues esta expiro el día 13 de septiembre de 2020”; mientras que, “la firmeza individual de mi lista del puesto ochenta y uno (81) hasta el ciento dieciséis (116) que me correspondió adquirió firmeza individual el veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), con fecha de vencimiento

del veinticuatro (24) de abril de dos mil veintiuno (2021), es decir mi lista de elegibles sí se encontraba vigente al momento de proferir el fallo el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca”. 3.6. El señor Elkin Darío Castaño Gómez remitió informe vía correo electrónico10 en el que solicitó se deje sin efectos el fallo de tutela del 17 de septiembre de 2020 toda vez que se incurrió “en un defecto sustancial al desconocer primero que todo la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-349 de 2019 al extender los efectos del fallo objeto de la acción de tutela de la referencia a todas las 9 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. 10 Visto en el índice 31 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personas que integraban listas vencidas al 31 de julio de 2020 para el cargo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, donde en dicha sentencia unificadora, la Corte determina que la utilización de los dispositivos amplificadores de los efectos de los fallos de tutela, es una facultad reservada únicamente a la Corte Constitucional”, lo que implica la vulneración de

los derechos fundamentales de las personas que están en listas de elegibles vigentes para el mismo cargo y convocatoria del ICBF. 3.7. Por auto del 28 de mayo de 202111, la Subsección A, Sección Tercera de esta Corporación negó la acumulación de la acción de tutela promovida por la señora Milena Johanna Márquez Remolina bajo el nro. 2021 01928 00 a la instaurada por la señora Olga Judith Corredor, identificada con el nro. 2019 01429 00. 3.8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC guardaron silencio, pese a que fueron notificados en debida forma del auto que admitió la tutela.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de julio de 2021, dispuso lo siguiente12: “Primero: Rechazar por improcedente el amparo deprecado por la señora Milena Johanna Márquez Remolina mediante la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”.

Para dilucidar el asunto analizó que lo pretendido por la accionante es controvertir el fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por lo que la petición de amparo deviene improcedente al no cumplirse con los requisitos señalados por la jurisprudencia de

la Corte Constitucional para la procedencia de esta acción en contra de un fallo de la misma naturaleza. Al efecto, indicó que no se verifica que la decisión adoptada fue producto de 11 Visto en el índice 42 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. 12 Visto en el índice 61 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fraude, dado que el reproche formulado por la accionante consiste en que la autoridad judicial accionada omitió verificar la existencia y vigencia de las listas de elegibles que surgieron de la Convocatoria 433 de 2016 para el cargo de defensor de familia. En cuanto a la inconformidad de la falta de vinculación al trámite tutelar, señaló que la acción es improcedente, dado que el proceso radicado con el nro. 202000117, aquí cuestionado, fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión el 15 de julio de 2021, según consta en la página web de la Rama Judicial, y, de esta manera, contrario a lo que afirmó la señora Márquez Remolina en el escrito inicial, el expediente no ha sido excluido de revisión ni sobre aquel puede predicarse la existencia de cosa juzgada constitucional. Agregó que, en ese contexto, la parte actora dispone de otro mecanismo judicial

para resolver la situación aquí planteada porque el fallo de tutela censurado cuenta con un examen de revisión constitucional, el cual es efectuado por el órgano de cierre de esa jurisdicción, quien, al detectar la vulneración de algún derecho fundamental que no fue identificado por los jueces constitucionales, analizará el caso a fin de subsanar el yerro, instancia que no se ha agotado en el caso concreto. Precisó que el mecanismo de revisión fue diseñado para verificar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales y su propósito no está relacionado solamente con criterios objetivos, como la unificación de jurisprudencia en materia de interpretación constitucional, sino con criterios subjetivos, como la urgencia de proteger un derecho, por lo cual la Corte Constitucional se instituye como máximo tribunal de derechos constitucionales y órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de estos, de manera que la revisión del fallo de tutela es el mecanismo idóneo para la corrección de las situaciones aquí debatidas. Anadió que “se avizora que la solicitante del amparo y el ICBF adujeron que, respecto al uso de las listas de elegibles de la Convocatoria 433 de 2016, para proveer empleos de la planta de personal de la entidad mencionada, existen múltiples acciones de tutela e incluso, en el marco de esos procesos, se han proferido algunas decisiones contradictorias entre sí, por lo que, se requiere la adopción de un criterio único. Así las cosas, se advierte que la selección del expediente de tutela por parte de la Corte Constitucional, como máximo órgano de

11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cierre de su jurisdicción, resulta idóneo, para definir el asunto aquí cuestionado y, de considerarlo procedente, adoptar una decisión unificada que se ajuste a los postulados desarrollados en el texto constitucional y, de esta manera, garantice la protección de los derechos invocados por la aquí accionante”. En lo atinente a la pret