CE-11001-03-15-000-2021-01944-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – El tutelante no hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no allegó poder / AUSENCIA DE PODER ESPECIAL / REQUISITOS DE LA AGENCIA

OFICIOSA EN LA ACCIÓN DE TUTELA

[L]a Sala concluye que el tutelante carece de legitimación en la causa por activa, toda vez que, además de no ser parte en el mencionado asunto contenciosoadministrativo y no allegar poder especial otorgado por el señor [O.E.P.M.] para incoar la presente acción, invoca garantías constitucionales de las que no es titular. (…) Adicionalmente, si bien es cierto que el ordenamiento jurídico, tal como se advirtió con antelación, contempla la posibilidad de que a través de la acción de tutela una persona pida la protección de derechos fundamentales de otra, también lo es que para ello resulta necesario que se acrediten las exigencias de la agencia oficiosa, lo que no ocurrió en el asunto sub examine, pues no obra manifestación expresa de que el actor acuda a este trámite en dicha condición y tampoco se allegaron elementos probatorios que demuestren la imposibilidad del señor Pinzón Moreno de asumir, de manera directa, la defensa de sus prerrogativas superiores. (…) A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que el tutelante no goza de legitimación en la causa por activa, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01944-00(AC)

Actor: GONZALO ALBERTO BURBANO ULCHUR Demandado: MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Gonzalo Alberto Burbano Ulchur contra señores magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Gonzalo Alberto Burbano Ulchur, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Huila.

Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a las autoridades accionadas tener en cuenta los alegatos de conclusión que, de manera oportuna, allegó al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Óscar Efraín Pinzón Moreno contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 41001-23-33-000-2018-00348-00). 1.2 Hechos. Relata el accionante que es abogado y el señor Óscar Efraín

Pinzón Moreno le otorgó poder especial para instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 41001-23-33-000-2018-00348-00), con el propósito de obtener la anulación del Decreto 496 de 14 de marzo de 2018, mediante el cual el entonces señor Ministro de Defensa Nacional lo llamó a calificar servicios, cuando se desempeñaba como coronel de la aludida institución. Que del asunto contencioso-administrativo conoció el Tribunal Administrativo del Huila, que el 3 de diciembre de 2018 lo admitió, el 2 de septiembre de 2019 celebró audiencia inicial1 y el 25 de septiembre de 2020 adelantó la diligencia de pruebas2, dentro de la que se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días posteriores, los cuales envió, en su condición de apoderado del allí demandante, el 9 de octubre siguiente desde el correo electrónico gabulchur@gmail.com. Sostiene que en la página virtual de la Rama Judicial se registró que no había remitido los referidos alegatos, pese a que lo hizo oportunamente, motivo por el cual pidió de las autoridades accionadas3 corregir el supuesto yerro y tener en cuenta aquellos al momento de decidir la controversia (para cuyo efecto adosó «el soporte de envío que emite la plataforma Gmail»), lo que le fue negado el 12 de marzo de 20214, en razón a que la «mesa de ayuda de correo electrónico [del] Consejo Superior de la Judicatura» verificó los mensajes recibidos entre el 8 y el

10 de octubre de 2020 por la secretaría del Tribunal Administrativo del Huila y determinó que ninguno provino de la cuenta gabulchur@gmail.com. Que en la mencionada respuesta no se hizo alusión a la constancia de «Gmail» en la que se observa que el escrito que contenía sus alegatos de conclusión fue enviado desde su dirección electrónica, por lo tanto, no se corroboró la veracidad de los datos consignados en dicha certificación, omisión que comporta un «defecto fáctico» que trasgrede sus derechos constitucionales fundamentales e impone acceder al amparo deprecado.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 29 de abril de 2021, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Huila y dispuso vincular al señor secretario general de la Policía Nacional, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 1 De que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Estipulada en el artículo 181 del CPACA. 3 No determina el día. 4 No individualiza la autoridad que profirió la contestación, sin embargo, se evidencia, de las pruebas allegadas a las presentes diligencias, que fue emitida por el señor secretario del Tribunal Administrativo del Huila. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, por conducto del instructor del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 41001-23-33000-2018-00348-00, indica que el actor carece de legitimación en la causa por activa, comoquiera que el titular de las garantías superiores presuntamente quebrantadas es el señor Óscar Efraín Pinzón Moreno y no se evidencia que le haya conferido poder especial para promover esta acción de tutela.

Agrega que no era dable acceder a la petición de tener en cuenta los alegatos de conclusión a los que hace referencia el accionante, porque la «mesa de ayuda de correo electrónico del Consejo Superior de la Judicatura» concluyó que no fueron recibidos en la dirección virtual destinada para tal propósito. 2.1.2 El señor secretario general de la Policía Nacional, a través de apoderado, asevera que carece de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta de que las pretensiones del demandante atañen a aspectos procesales en los que no tuvo incidencia y tampoco están relacionadas con las funciones que le otorga el marco normativo.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentadga por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección

de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un proceso preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Cuestión preliminar. Con la finalidad de determinar si el accionante cuenta con legitimación en la causa por activa en el presente asunto constitucional, resulta oportuno recordar que la acción de tutela fue concebida por la Carta Política (artículo 86) como un instrumento subsidiario de defensa judicial, preferente y sumario, al cual puede acudir cualquier persona, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando advierta que han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares. Acorde con lo anterior, el artículo 10 del Decreto ley 2591 de 1991, al referirse a la legitimidad e interés para incoar la acción de tutela, dispone: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. A su turno, la Corte Constitucional5, al analizar el contenido del citado precepto legal, ha considerado que se configura la legitimación en la causa por activa en los siguientes eventos: […] (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad6, los incapaces absolutos, los interdictos7 y las personas jurídicas8; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado9, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”10; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental11. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales12.

De lo anterior se colige que se sintetizan en cinco las formas para constituirse en parte activa en el trámite de tutela, así: (i) el ejercicio directo de la acción por la persona que considera vulnerado o amenazado su derecho constitucional fundamental, (ii) a través de representante legal, por ejemplo, en el caso de los menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas, (iii) por medio de apoderado judicial conforme a las facultades conferidas a través de poder y con acreditación de la calidad de abogado, (iv) como agente oficioso y (v) mediante los señores Defensor del Pueblo, personeros municipales y Procurador General de la Nación. Así las cosas, se tiene que a pesar de que una de las características que identifica la tutela radica en su informalidad, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que su ejercicio está sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, que surgen de su propia naturaleza jurídica y de los elementos especiales que la distinguen. Entre tales exigencias se encuentra la de la legitimación en la causa por activa o titularidad para promover la acción, con la cual se busca garantizar que la persona que acude a ella tenga un interés directo 5 Sentencia T–176 de 14 de marzo de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 6 Corte Constitucional, sentencias T-567/08, T-1019/06, T-1166/05, T-497/05, T-002/05 y T-1311/01. 7 Ver sentencias T-1103/04, T-993/03 y T-281/02. 8 Ver, entre otras, las sentencias T-723/05, T-396/05, T-1191/04 y T-1189/03.

9 Ver sentencias T-552/06 y T-526 de 1998 10 Auto 064 de 2009. 11 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-560A/07, T-366/07, T-750/05, T-977/04, T-1201/04, T-1101/04. 12 Ver las sentencias T-046/97, T-443/95, T-662/99, T-331/97, T-731/98. y particular respecto de la solicitud de amparo que formula ante el juez constitucional, de manera que pueda establecerse, sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho constitucional fundamental del afectado y no de un tercero13. En el sub lite, luego de valorar los elementos de convicción que reposan en las presentes diligencias, se evidencia que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 41001-23-33-000-2018-00348-00, dentro de cuyo trámite se configuró la presunta omisión objeto de amparo constitucional, fue promovido por el señor Óscar Efraín Pinzón Moreno y el tutelante actúa como su apoderado en ese trámite contencioso-administrativo. Al respecto, se aclara que el poder especial concedido por el señor Pinzón Moreno para formular la precitada demanda ordinaria, no habilita al accionante para actuar en su representación dentro de la tutela de la referencia, puesto que requiere de un mandato judicial en el que expresamente se le conceda esa facultad14, el cual no fue adosado. Cabe advertir que el demandante afirma que la omisión de tener en cuenta los alegatos de conclusión en el aludido expediente ordinario, que, a su juicio, allegó

oportunamente, quebranta sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, sin embargo, quien es titular de esas garantías superiores es el señor Óscar Efraín Pinzón Moreno, circunstancia por la cual solo a él le atañe pedir su protección, bien sea en nombre propio o por conducto de apoderado, pues esas prerrogativas son exclusivas de las partes en un proceso, tal como lo precisó esta Sala15, al pronunciarse en un caso similar, en los siguientes términos: iii) El poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial; y vi) Los derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, en un proceso ordinario son propios de la parte y no de su apoderado, por lo tanto, la vulneración de tales derechos sólo puede ser alegada por su titular. Con base en lo expuesto, la Sala concluye que el tutelante carece de legitimación en la causa por activa, toda vez que, además de no ser parte en el mencionado asunto contencioso-administrativo y no allegar poder especial otorgado por el señor Óscar Efraín Pinzón Moreno para incoar la presente acción, invoca garantías constitucionales de las que no es titular. Adicionalmente, si bien es cierto que el ordenamiento jurídico, tal como se advirtió con antelación, contempla la posibilidad de que a través de la acción de tutela una persona pida la protección de derechos fundamentales de otra, también lo es que

13 Corte Constitucional, sentencia T-176 de 14 de marzo de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 14 Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2013, M. P. Nilson Pinilla Pinilla: «[…] la legitimación por activa se configura si quien presenta la demanda de tutela acredita ser abogado titulado y se anexa el respectivo poder especial, de modo que no se puede pretender hacer valer un poder otorgado en cualquier proceso para solicitar el amparo constitucional». 15 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 31 de julio de 2019, expediente 11001-0315-000-2019-02745-00. para ello resulta necesario que se acrediten las exigencias de la agencia oficiosa16, lo que no ocurrió en el asunto sub examine, pues no obra manifestación expresa de que el actor acuda a este trámite en dicha condición y tampoco se allegaron elementos probatorios que demuestren la imposibilidad del señor Pinzón Moreno de asumir, de manera directa, la defensa de sus prerrogativas superiores. A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que el tutelante no goza de legitimación en la causa por activa, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Gonzalo Alberto Burbano Ulchar contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo

del Huila, conforme a la parte motiva. 2º. Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS 16 De acuerdo con lo anotado por la Corte Constitucional, en sentencia SU-55 de 12 de febrero de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, «[…] para que se configure la agencia oficiosa, la concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales».