CE-11001-03-15-000-2021-01960-01(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DECLARATORIA DE

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIA QUE OCUPABA CARGO EN

PROVISIONALIDAD / DEFECTO PROCEDIMENTAL POR FALTA DE

CONGRUENCIA – No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En relación con el defecto procedimental], [e]n efecto, aunque la facultad de remover a los funcionarios que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción –como el que ocupaba la actora– era discrecional y no requería motivación, lo cierto es que toda potestad de la administración debe ejercerse con criterios de razonabilidad. Para este caso, ese límite vendría dado por el interés general. Así, al juez de la nulidad y restablecimiento del derecho le correspondía estudiar si el acto de retiro podía anularse por desmejorar el servicio, pues toda decisión relacionada con la remoción de funcionarios debe proferirse para satisfacer el interés general y, por ende, debía auscultarse si el reemplazo de la actora era lo que más le convenía a la comunidad y si era cierto, como ella lo afirmó, que con la vinculación de la servidora pública que la reemplazó se desmejoró el servicio. En consecuencia, la Sala concluye que no se configuró el defecto procedimental por falta de congruencia, pues dicho aspecto debía discutirse no solo por la causal de nulidad que se debatió, sino porque la propia actora lo puso en el centro del debate. (…) [En relación con el defecto fáctico] [l]a

accionante centró sus esfuerzos probatorios en acreditar en sede judicial que era una madre cabeza de familia. Aspecto que resultaba importante, pero que solo cobraría relevancia si previamente había alegado su situación ante su empleador a efectos de evitar que se hiciera efectiva la insubsistencia, tal como lo advirtió el juez de tutela de la primera instancia. (…) En ese contexto, el eje central de la controversia giraba en torno a determinar si la actora no solo anexó el certificado civil de defunción de su esposo y los certificados civiles de nacimiento de sus hijas a su hoja de vida en la Procuraduría General de la Nación, sino a verificar que expresamente hubiese alegado que no podían desvincularla por su condición de madre cabeza de familia. Como bien lo expuso la primera instancia, no bastaba la falta permanente de su esposo y la obligación alimentaria con sus hijas menores para considerarla como madre cabeza de familia, lo importante era plantear la discusión ante el empleador para que este procediera a tomar las medidas necesarias para su protección. Y en caso de que no procediera conforme a derecho, se abría la posibilidad de cuestionar la legalidad de la insubsistencia por violación de los mandatos superiores que obligan a adoptar medidas positivas frente a esos sujetos de especial protección constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS (E)

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01960-01(AC)

Actor: MURIEL MASSA ACOSTA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala procede a decidir la impugnación presentada por la actora contra la sentencia del 20 de mayo de 2021 del Consejo de Estado, Sección Quinta, por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela en lo concerniente a la pretendida falta de congruencia por falta de subsidiariedad y negó el amparo en relación con el defecto fáctico alegado.

SÍNTESIS DEL CASO La accionante consideró que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la defensa, debido proceso, legalidad, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital, así como los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades y congruencia de las providencias, porque confirmó la negativa de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas en contra de la Procuraduría General de la Nación, a pesar de que se acreditó la ilegalidad del acto que la desvinculó del servicio.

ANTECEDENTES

a. La solicitud de amparo

1. Mediante escrito del 27 de abril de 2021, la parte actora presentó acción de tutela en contra de la mencionada autoridad judicial por la presunta vulneración de los derechos fundamentales y principios ya referidos. Al respecto, solicitó: a) Reconocer mi condición de mujer madre cabeza de familia y consecuentemente se amparen mis derechos fundamentales a la defensa, derecho al debido proceso, legalidad, al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, al derecho a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital y móvil.

b) Revocar la sentencia de Radicado No 130012331000201000218 01 del 20 de noviembre del 2020 proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B. y en su lugar se profiera otra que la sustituya tutelando mis derechos fundamentales. c) Se realice reliquidación de mi salario dejado de percibir a partir del 03 de noviembre del 2009 cuando hice entrega del cargo y a futuro. d) Se haga la reliquidación de las prestaciones y cesantías e intereses, la nivelación salarial, el pago de intereses moratorios sobre las sumas reconocidas liquidadas. e) Mes por mes, desde su causación y hasta que se realice el pago de cada una de las pretensiones referidas en el numeral anterior. f) Se ordene el pago de los aportes parafiscales para pensión con los intereses respectivos y, la condena en costas a la parte demandada. b. Los hechos y fundamentos de la vulneración

2. Los hechos en que se fundamentó la solicitud de amparo se pueden sintetizar

así:

3. El 2 de octubre de 2009, con Decreto 2165, la actora fue declara insubsistente del cargo de procuradora 10 judicial II de familia de Cartagena, cuyas funciones desempeñó hasta el 3 de noviembre siguiente. La insubsistencia se produjo a pesar de que la actora gozaba de estabilidad laboral reforzada por su condición de madre cabeza de familia. La accionante estaba a cargo de la dirección de su hogar desde que falleció su esposo en 2005, ya que a partir de ahí asumió de forma exclusiva la manutención de sus cuatro hijas, tres de ellas menores de edad

para ese momento.

4. El 7 de abril de 2010, por motivo de lo anterior, la accionante presentó demanda con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación. Solicitó la nulidad del acto que la declaró insubsistente, el reintegro a su cargo y el pago de todo lo dejado de percibir.

5. El 21 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de. Y el 20 de noviembre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó esa decisión. Concluyó que no hubo desviación de poder, ya que quien la reemplazó en el cargo cumplía con los requisitos.

Además, la entidad no desconoció su condición de madre cabeza de familia, esa figura solo aplicaba para reestructuraciones de entidades y, en todo caso, la actora no la alegó ante la Procuraduría, no bastaba con anexar a su hoja de vida el certificado de defunción de su esposo.

6. El 27 de abril de 2021, en su escrito de tutela, la parte actora aseguró que la

decisión judicial incurrió en:

7. Transgresión al principio de congruencia, dado que la sentencia cuestionada se ocupó en verificar si la persona que ingresó como su reemplazo en el cargo de procuradora cumplía con los requisitos para ello, aspecto que nunca fue alegado en la nulidad y restablecimiento del derecho.

8. Defecto fáctico por no valorar las pruebas que demostraban con suficiencia que era madre cabeza de familia y que la declaratoria de insubsistencia afectó su

mínimo vital y móvil, esto es: (a) comunicación donde informó el fallecimiento de su pareja; (b) certificado de defunción de su esposo; (c) registros civiles de nacimiento de sus hijas; (d) declaraciones juramentadas de bienes y rentas; (e) las declaraciones extraproceso que indicaban que su sustento provenía del salario devengado como procuradora; (f) las pruebas documentales relacionadas con la venta de un inmueble para poder pagar las deudas incumplidas; (g) el cruce de correspondencia concerniente a la necesidad de entregar el apartamento que tenía arrendado y donde residía con sus hijas; (h) las cartas donde le cobraban las mensualidades del colegio de sus hijas y, ante la imposibilidad de continuar con el pago, debió retirarlas de dicha institución educativa e (i) la certificación del estado de un crédito de libranza, al cual le fueron abonadas en su totalidad las cesantías de la actora luego de su insubsistencia. c. El trámite procesal

9. Mediante auto del 3 de mayo de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación, en calidad de demandado, al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y se vinculó, como terceros con interés, al Tribunal Administrativo de Bolívar, Procuraduría General de la Nación y a la persona que reemplazó a la actora en el cargo o la que actualmente lo ocupara.

d. La sentencia de primera instancia

10. El 20 de mayo de 2021, el Consejo de Estado, Sección Quinta, declaró improcedente la acción en lo concerniente a la pretendida falta de congruencia del

fallo cuestionado a través de la tutela y en lo demás negó el amparo pretendido, con sustento en lo siguiente:

11. Precisó que la falta de congruencia del fallo atacado se podía discutir a través del recurso extraordinario de revisión, pues el defecto podría encuadrarse en una nulidad originada en la sentencia y ventilarse a través de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según una sentencia de esta Corporación1. En consecuencia, en relación con este punto encontró incumplido el requisito de subsidiariedad, pues la parte actora contaba con otro medio de defensa.

12. Advirtió que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B cimentó su decisión principalmente en que la accionante no alegó ante la entidad su estado de especial protección. Y dicha autoridad judicial precisó que ello era indispensable para poder proponer el punto con éxito en el curso de la nulidad y restablecimiento del derecho. En tanto, según lo especificó la Corte Constitucional2, no bastaba con informar el fallecimiento de su esposo, pues debía acreditar ante su empleador otras circunstancias.

13. Si bien en la sentencia cuestionada no se valoraron el resto de las pruebas relacionadas con la afectación del mínimo vital, lo cierto es que ello en nada variaba la conclusión expuesta. La entidad no fue enterada de la especial situación y no se le podía exigir que actuara como si supiera que la actora gozaba de protección laboral reforzada.

e. La impugnación

14. El 25 de mayo de 2021, la parte actora presentó impugnación. En relación con

la falta de subsidiariedad, aclaró que el recurso extraordinario de revisión solo procedía en contra de sentencias de única instancia, en los que no proceda la apelación, y este no era el caso3. De cara al defecto fáctico, precisó que en el 1 Cfr. Consejo de Estado, Sala Veintidós Especial de Decisión, sentencia del 2 de febrero de 2016, exp. 11001-03-15-000-2015-02342-00(REV), CP Alberto Yepes Barreiro. 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-388 del 13 de abril de 2005, exp. T-901538, MP Clara Inés Vargas Hernández. 3 En la impugnación sobre el particular se indicó: “[E]l sentido es que este recurso sólo opera en los procesos de ÚNICA INSTANCIA, por cuanto los yerros originados en las sentencias y que pusieron fin al proceso; y resulta obvio que las razones del porque en nuestro caso no es procedente el recurso de revisión, en otras palabras, el proceso judicial fue susceptible de apelación, que dio pie a la segunda instancia y todas las inconsistencias del fallador de primera instancia fueron alegadas en el recurso de apelación, verbigracia: la incongruencia”. plenario reposaban suficientes pruebas para acreditar su condición de madre cabeza de familia, por lo que debió accederse al amparo4.

15. El 28 de mayo de 2021, la parte actora presentó un segundo escrito de impugnación donde profundizó e insistió en las razones expuestas en la impugnación que fuera presentada con anterioridad.

CONSIDERACIONES

a. La competencia

16. Esta Sala es competente para conocer la acción de tutela, de conformidad con

lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como lo previsto en el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. b. La cuestión preliminar

17. La actora presentó dos escritos de impugnación. La Sala solo considerará para resolver el que fue presentado el 25 de mayo de 2021, pues hasta ese día era posible impugnar la sentencia de primera instancia5. Si bien el 27 de mayo de 2021 se registró por segunda vez la sentencia de primera instancia en el aplicativo SAMAI y en el Sistema de Información de Gestión de Procesos y Manejo Documental (Justicia XXI), lo cierto es que ello fue un error, de ahí que se anulara dicho registro el mismo día6. La anotación por segunda vez del fallo no extendió el término para impugnar esa decisión, pues ni siquiera se trató de una segunda notificación, por lo que no se considerará lo consignado en el escrito del 28 de mayo de 2021. 4 En la impugnación, la parte actora precisó “[Q]uiero indicar que de manera puntual me refiero, a la continua insistencia por parte de las diferentes instancias judiciales que ha conocido del sub examine, de argumentar que no existe material probatorio suficiente para acreditar mi condición de mujer madre cabeza de familia; cuando en realidad lo que está sucediendo es que han desconocido y pasado por alto el material probatorio aportado en el plenario, a través del cual si fueron evidenciadas las situaciones para acreditar mi condición especial, honorables magistrados,

¡insisto!; en el expediente reposan pruebas documentales, verbigracia: el certificado de defunción de mi esposo, carteras de cobro, créditos hipotecarios y otros”. 5 La sentencia de tutela de primera instancia fue notificada el 20 de mayo de 2021, por tanto, el término de tres días para impugnarla vencía el 25 de mayo siguiente. 6 La anotación en comento es del siguiente tenor: “YA SE HABÍA REGISTRADO EL FALLO (Actuación anulada y dejada sin efecto el: May 27 2021 12:23 PM por el aplicativo SAMAI)”. c. El problema jurídico

18. La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela, en especial el de subsidiariedad en relación con la falta de congruencia de la sentencia que negó las pretensiones de nulidad de la insubsistencia. Superado el anterior estudio anterior, deberá definir si se revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, para lo cual determinará si resultaba procedente negar el amparo.

d. La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales

19. A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado.

20. Para ello, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos

generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, valga decir: la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Además, debe examinar si la parte actora identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

21. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales de procedibilidad, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01, CP María Elizabeth García González. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de

2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01, CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

22. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial.

e. El caso concreto

23. La parte actora precisó que el recurso extraordinario de revisión estaba reservado a los procesos de única instancia y el proceso de nulidad y restablecimiento adelantado para obtener la nulidad de la insubsistencia fue de doble instancia.

24. La Sala advierte que el artículo 248 del CPACA no limitó la procedencia de dicho recurso en los términos expuestos por la impugnante. El artículo solo prevé que la sentencia que se pretenda discutir esté ejecutoriada. La disposición no distinguió entre sentencias dictadas en única o segunda instancia, como sí lo hacía el artículo 185 del CCA, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.

Diferenciación que fue declarada inexequible, por cuanto no existía justificación constitucional para limitar el recurso extraordinario a cierto tipo de sentencias9. De esta forma, el recurso extraordinario de revisión no está limitado a sentencias dictadas en procesos de única instancia.

25. Sin embargo, lo cierto es que la actora no estaba obligada a promover el recurso extraordinario en comento. La falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto no configura por sí sola una causal de nulidad. El artículo 328 del Código General del Proceso (CGP) no prevé como causal de nulidad resolver asuntos no planteados en la demanda, por lo que no era necesario que se agotara ese medio de defensa10.

26. Precisado lo anterior, se tiene que el presente asunto cumple los requisitos genéricos de procedibilidad, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de 9 La Corte Constitucional declaró inexequible la diferenciación que estaba prevista en el artículo 57

de la Ley 446 de 1998, con, entre otros, el siguiente razonamiento: “Las causales que dan lugar al recurso extraordinario de revisión en lo contencioso administrativo, pueden configurarse en cualquier clase de proceso cuya naturaleza permita su ocurrencia. No obstante, la norma cuestionada excluye del recurso de revisión ciertas sentencias, sin que tal exclusión tenga justificación constitucional”. Corte Constitucional, sentencia C-520 del 4 de agosto de 2009, exp. D7485, MP María Victoria Calle Correa. 10 La Sala ha sostenido esta postura en anteriores oportunidades, al respecto véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de enero de 2020, exp. 11001-03-15000-2019-04407-01, CP Alberto Montaña Plata y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de junio de 2021, exp. 11001-03-15-000-2020-04756-01, CP Alberto Montaña Plata relevancia constitucional, en tanto se debe determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de la parte actora con ocasión de un posible yerro procedimental en la solución del asunto y una presunta valoración irracional de las pruebas, discusión que va más allá del debate legal surtido ante el juez de la especialidad; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente algún otro; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez11; (iv) no se atacó una sentencia

de tutela y (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que estimó transgredidos.

27. Si bien la actora no señaló qué defecto especifico, a su juicio, se configuraba por la incongruencia entre lo propuesto en la demanda y lo decidido, los razonamientos que expuso se enmarcan en un defecto procedimental, según lo advertido por la Corte Constitucional12.

28. En consecuencia, la Sala analizará el defecto procedimental que no fue abordado y verificará si la sentencia de primera instancia acertó cuando sostuvo que la providencia cuestionada no adolecía del defecto fáctico señalado por la parte actora.

f. El defecto procedimental

29. La actora aseguró que hubo una transgresión al principio de congruencia. A su juicio, “la sentencia de segunda instancia se dedicó a estudiar unos hechos que jamás fueron alegados en la demanda, pues nunca se argumentó que la [persona que la reemplazó] no cumpliera los requisitos para el cargo”.

30. El artículo 281 del CGP obliga al juez a resolver los asuntos puestos a su consideración con base en los hechos, pretensiones y excepciones propuestos oportunamente. Asimismo, le prohíbe que profiera condenas por encima de lo solicitado, objeto distinto al pretendido o causa distinta a la invocada. 11 La providencia atacada se notificó el por edicto desfijado el 16 de febrero 2021 y la acción de tutela se promovió el 27 de abril de 2021, esto es, el amparo se presentó dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la sentencia cuestionada.

12 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-424 del 6 de junio de 2012, exp. T-3038260, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Corte Constitucional, sentencia T-152 del 20 de marzo de 2013, exp. T-3673733, MP Alexei Julio Estrada.

31. La accionante alegó en su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que “la declaratoria de insubsistencia de mi mandante no tuvo como finalidad la de mejorar el servicio sino un propósito caprichoso y arbitrario del señor Procurador”.

32. Asimismo, advirtió que “la insubsistencia decretada por el Procurador General de la Nación no tiene ningún tipo de motivación táctica ni de derecho, y la misma no obedeció a directrices encaminadas al mejoramiento del servicio, sino a criterios subjetivos, ocultos y caprichosos, del Procurador General de la Nación, porque la hoja de vida laboral de la actora supera con creces a la de todos los servidores públicos que mantiene la procuraduría como Procuradores Judiciales II de Familia”.

33. Con base en lo anterior, la actora sostuvo que la decisión de separarla de su cargo adolecía de “desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió, amén de que el acto administrativo no estuvo inspirado en mejorar el servicio público, sino en móviles ocultos, caprichosos y arbitrarios”.

34. Así las cosas, la actora señaló que el acto administrativo adolecía de varios vicios de legalidad. Precisó que el servicio no se mejoró con su retiro, pues su experiencia y formación superaban la de todos los funcionarios que ocupaban el

cargo del que fue separada. En esa medida, la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación estaba obligada a pronunciarse sobre las calidades profesionales y académicas de la persona que reemplazó a la actora, ya que uno de los cargos de anulación giraba en torno a esa circunstancia.

35. En efecto, aunque la facultad de remover a los funcionarios que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción –como el que ocupaba la actora– era discrecional y no requería motivación, lo cierto es que toda potestad de la administración debe ejercerse con criterios de razonabilidad. Para este caso, ese límite vendría dado por el interés general. Así, al juez de la nulidad y restablecimiento del derecho le correspondía estudiar si el acto de retiro podía anularse por desmejorar el servicio, pues toda decisión relacionada con la remoción de funcionarios debe proferirse para satisfacer el interés general y, por ende, debía auscultarse si el reemplazo de la actora era lo que más le convenía a la comunidad y si era cierto, como ella lo afirmó, que con la vinculación de la servidora pública que la reemplazó se desmejoró el servicio. En consecuencia, la Sala concluye que no se configuró el defecto procedimental por falta de congruencia, pues dicho aspecto debía discutirse no solo por la causal de nulidad que se debatió, sino porque la propia actora lo puso en el centro del debate.

g. El defecto fáctico

36. La impugnante advirtió que la primera instancia debió acceder al amparo deprecado, pues estaba debidamente acreditado que ostentaba la calidad de

madre cabeza de familia. Todas las pruebas que arrimó para el efecto lo demostraban fehacientemente, por lo que debió dársele paso al defecto fáctico propuesto.

37. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva13.

38. La dimensión negativa se produce por omisiones del juez: (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso, (ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo.

39. Por su parte, la dimensión positiva tiene lugar cuando el juez efectúa una valoración por completo equivocada, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello, ya sea: (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia.

40. Precisado el contorno del defecto alegado, se tiene que el fallo impugnado desarrolló dos razones para sostener que la Sección Segunda de esta Corporación no incurrió en el pretendido defecto fáctico. De un lado, advirtió que la

actora debió alegar expresamente que era un sujeto de especial protección ante su empleador. De otro lado, precisó que la falta de valoración de las pruebas 13 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-041 del 16 de febrero de 2018, exp. T-6312452, MP Gloria Stella Ortiz Delgado. relacionadas con el mínimo vital en nada incidía en la solución del asunto, pues lo importante era que la actora nunca puso de presente su especial situación ante la entidad.

41. La accionante centró sus esfuerzos probatorios en acreditar en sede judicial que era una madre cabeza de familia. Aspecto que resultaba importante, pero que solo cobraría relevancia si previamente había alegado su situación ante su empleador a efectos de evitar que se hiciera efectiva la insubsistencia, tal como lo advirtió el juez de tutela de la primera instancia.

42. La Sala recuerda que la nulidad del acto de insubsistencia –según lo sostuvo la Sección Segunda de esta Corporación en su providencia– dependía de que en su momento la interesada hubiese alegado su situación de especial protección ante la entidad, junto con las pruebas que permitieran otorgarle ese estatus. Y que a pesar de que el empleador estuviera enterado del fuero, hubiese decidido separarla de su cargo. Bajo ese contexto, las pruebas que estima la actora que no fueron valoradas cobrarían total relevancia, pues estas le permitirían acreditar que la entidad, aun con la información relativa a su estado, decidió desconocer su fuero y apartarla del empleo.

43. En ese contexto, el eje central de la controversia giraba en torno a determinar

si la actora no solo anexó el certificado civil de defunción de su esposo y los certificados civiles de nacimiento de sus hijas a su hoja de vida en la Procuraduría General de la Nación, sino a verificar que expresamente hubiese alegado que no podían desvincularla por su condición de madre cabeza de familia.

44. Como bien lo expuso la primera instancia, no bastaba la falta permanente de su esposo y la obligación alimentaria con sus hijas menores para considerarla como madre cabeza de familia, lo importante era plantear la discusión ante el empleador para que este procediera a tomar las medidas necesarias para su protección. Y en caso de que no procediera conforme a derecho, se abría la posibilidad de cuestionar la legalidad de la insubsistencia por violación de los mandatos superiores que obligan a adoptar medidas positivas frente a esos sujetos de especial protección constitucional. En consecuencia, se deberá confirmar la sentencia impugnada.

45. A más de lo anterior, la Sala encuentra que la actora nada dijo sobre el eje central de la decisión de la primera instancia, esto es, no presentó razones para controvertir el principal motivo que tuvo la Sección Quinta de esta Corporación para negar el amparo. La interesada en su impugnación ningún planteamiento desarrolló sobre la efectiva comunicación de su estado de madre de cabeza de familia a su empleador. Ni siquiera cuestionó que en efecto hubiese alegado su situación ante su empleador, solo se limitó a sostener que sí había logrado acreditar durante el proceso de nulidad y restablecimiento su calidad de madre cabeza de familia, razón de más para confirmar la sentencia impugnada en este punto.

46. Por todo lo señalado, se modificará la sentencia de primera instancia para

negar el amparo pretendido porque no se configuraron los defectos procedimental y fáctico alegados por la actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA MODIFICAR la sentencia de primera instancia dictada el 20 de mayo de 2021 por la Sección Quinta de esta Corporación, la cual quedará así: PRIMERO. NEGAR la acción de tutela presentada por la señora Muriel Massa Acosta, de