CE-11001-03-15-000-2021-01964-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – No justificó la presunta vulneración de derechos fundamentales / MEDIO DE CONTROL DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OPERACIÓN /

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL EN DEBIDA FORMA / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL – Por parte del accionante / REPARACIÓN DE PERJUICIOS – No procedía al establecerse el incumplimiento contractual / INCONFORMIDAD CON LA PROVIDENCIA ACUSADA – El reproche se plantea de forma genérica [E]s preciso denotar que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las providencias enjuiciadas, manifestó que no era posible ordenar el reconocimiento de perjuicios, en la medida en que, por un lado, encontró probado que Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. había incumplido el contrato de operación que suscribió con Acuasan desde antes de que esta última lo diera por terminado y liquidado de manera unilateral; y, por otro lado, que, en todo caso, las pretensiones de las demandas acumuladas fueron indeterminadas y no se puntualizaron en un perjuicio concreto. Pues bien, bajo las consideraciones expuestas, la Sala encuentra que la parte accionante no explicó, a efecto de mostrar la configuración de un defecto en la providencia, las razones que le mueven a inferir que la reparación de un perjuicio procede de manera automática

luego de que sean anuladas las resoluciones que terminación y liquidaron un contrato; no manifestó que, contrario a lo que infirió el Tribunal, esa contratista sí había cumplido las obligaciones del contrato de operación al momento en que fue finalizado unilateralmente por Acuasan; ni expuso los motivos por los que, no obstante su probado incumplimiento contractual, debía el Tribunal proferir decisión de condena en su favor. Tampoco explicó, en atención al auto del 16 de diciembre de 2020, que sus pretensiones sí fueron concretas o que sí probó los perjuicios que, en su sentir, se le ocasionaron. De otra parte, para la Sala es reprochable que Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. argumentara, con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil, que solo la parte cumplida está legitimada para demandar la resolución de un contrato y pedir la indemnización de perjuicios, sin tener en cuenta que la sentencia del 19 de junio de 2020 estableció, con suficiencia, que las obligaciones del acuerdo fueron inobservadas por la contratista. En tales condiciones, las protestas de la accionante se limitaron a la exposición de una simple inconformidad con las decisiones de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues la parte actora, lejos de presentar las circunstancias en que la sentencia del 19 de junio de 2020 y el auto del 16 de diciembre del mismo año vulneraron sus derechos fundamentales, pretende utilizar este mecanismo para obtener una decisión judicial favorable a sus pretensiones, asunto que no supera el requisito de relevancia constitucional. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 84 DE 1873 – ARTÍCULO 1546

ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes. En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solasrelevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno másde esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como estale entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y

extremadamente flexibles?

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01964-00(AC)

Actor: ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P.

Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE

ESTADO.

Referencia: Acción de tutela.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Andina de Servicios S.A. E.S.P., en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. presentó acción de tutela para deprecar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideró fueron vulnerados por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ocasión de la sentencia de

segunda instancia del 19 de junio de 2020 y el auto del 16 de diciembre del mismo año, proferidos por dicha autoridad judicial dentro del proceso contractual con radicado núm. 68001233100020050091402, al que se le acumuló el expediente con radicado núm. 68001233100020060347901. 1.2. Hechos1 1.2.1. Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil, Santander (en adelante, Acuasan), suscribieron un contrato de operación, el 15 de febrero de 2002, cuyo objeto consistió en que aquella asumía por su cuenta y riesgo “la operación, administración y prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias así como la construcción, rehabilitación, optimización, expansión, reposición y mantenimiento de los sistemas destinados a la gestión y prestación de los mismos servicios públicos”2, por un plazo de diez años. Transcurrido un tiempo desde que inició la prestación del servicio, Acuasan profirió las Resoluciones núms. 0066 del 12 de octubre y la 070 del 10 de noviembre de 2004, y las 114 del 3 de mayo y la 225 del 9 de agosto de 2005, a través de las que, respectivamente, terminó y liquidó unilateralmente el contrato de operación. 1.2.2. En consecuencia, Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. presentó demanda el 28 de marzo de 2005, en ejercicio de la acción contractual, en contra

de Acuasan, con las pretensiones de que se declarara la nulidad de las Resoluciones núms. 0066 y 070 de 2004 que terminaron unilateralmente el contrato de operación, y se ordenara el restablecimiento del derecho, para lo cual estimó la cuantía de los perjuicios en mil quinientos millones de pesos. Este primer proceso fue radicado bajo el número 68001233100020050091400. Posteriormente, Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. presentó otra demanda en ejercicio de la acción contractual, el 6 de diciembre de 2006, en contra de Acuasan, con las pretensiones de que se declarara la nulidad de las Resoluciones núm. 114 y 225 de 2005 que liquidaron unilateralmente el contrato de operación, y que, se ordenara la inclusión en la respectiva liquidación de todos los perjuicios padecidos en el orden del lucro cesante y daño emergente. Este segundo proceso fue radicado bajo el número 68001233100020060347900. Por su parte, Acuasan contestó las demandas y presentó una de reconvención en contra de Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. por incumplimiento de las obligaciones contractuales. 1.2.3. El asunto correspondió conocerlo, en primera instancia, al Tribunal Administrativo de Santander, autoridad que, en auto del 27 de agosto de 2010, 1 Los hechos fueron tomados de la sentencia del 19 de julio de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, visible en las páginas 9 a 80 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 2DE78BB068CFE308 4E3F845EAF4CDF99 A0AB152BD89450CF

99721AF6B0F33CBC.

99721AF6B0F33CBC.

2 Página 11 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 2DE78BB068CFE308 4E3F845EAF4CDF99 A0AB152BD89450CF 99721AF6B0F33CBC. decretó la acumulación del expediente con radicado núm. 2006-03479-00 al expediente con radicado núm. 2005-00914-00; y en sentencia del 6 de junio de 2019, negó las pretensiones de las demandas. Esta última decisión fue recurrida por las partes. 1.2.4. En segunda instancia, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió fallo, el 19 de junio de 2020, en el que revocó la providencia del 6 de junio de 2019, declaró la nulidad de las Resoluciones núms. 0066 y 070 de 2004 y 114 y 225 de 2005, y negó las demás pretensiones de la demandas. Como fundamento de su decisión, el Alto Tribunal explicó que Acuasan no tenía competencia, conforme al artículo 17 de la Ley 80 de 1993, para proferir las resoluciones que fueron demandadas, ya que en el texto del contrato no se incorporaron las potestades excepcionales previstas en el artículo 4 ibídem, sino que, en su cláusula 46 se estipuló que Acuasan podía solicitar la terminación del acuerdo, cláusula ésta que no implicaba una facultad para proceder de manera unilateral. El ad quem manifestó que, en todo caso, encontró probado que Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. incumplió sus obligaciones de: i) elaborar los

manuales de funciones, procedimientos e interventoría que debía adoptar la empresa operadora, ajustados a las condiciones contractuales que demandaban los términos de su ejecución; ii) garantizar la calidad potable del agua de conformidad con las especificaciones técnicas sobre la materia, y la prestación eficiente, continua y regular del servicio; iii) elaborar, por su cuenta y riesgo, todos los diseños definitivos y de detalle de la infraestructura física necesaria y a construir las obras requeridas con sujeción al RAS y las demás normas relacionadas; y iv) gestión de facturación. La anterior situación, según la autoridad judicial, puso en riesgo la plena satisfacción del objeto del contrato, pues el servicio de acueducto no se prestó de manera continua e ininterrumpida y para el consumo humano, a todos sus destinatarios. Por lo tanto, expresó: “En estas condiciones, la Sala advierte que, no obstante haberse constatado la ilegalidad del acto que terminó unilateralmente el contrato de operación, así como el que lo liquidó, no se presentan las circunstancias fácticas para proceder al análisis de los perjuicios pretendidos por el demandante a raíz de la culminación unilateral del vínculo, toda vez que el contratista no demostró que durante el término en que se ejecutó el negocio hubiera estado presto a cumplir con las obligaciones contraídas en la forma y el plazo convenidos, de tal manera que hubiera dado lugar a que se presentaran los supuestos para obtener el recaudo tarifario acordado como retribución del servicio prestado por la totalidad del período previsto. […] De esta manera, en ningún caso se puede concluir que fue la conducta

omisiva de Acuasan respecto de su deber de mantener vigente la concesión de aguas, sin que por ello deje ser reprochable esa omisión, la que ubicó consecuencialmente a la contratista en imposibilidad material de honrar sus compromisos adquiridos, habida cuenta de que, cuando surgió el conocimiento frente a la circunstancia constitutiva de incumplimiento por parte de Acuasan, ya la sociedad Andina de Servicios Públicos se encontraba en mora de satisfacer las obligaciones contraídas”. 1.2.5. Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. presentó solicitud de adición de sentencia con el fin de que el ad quem ordenara el restablecimiento del derecho a su favor, restituyéndole el contrato de operación y las sumas de dinero a que hubiera lugar. 1.2.6. Finalmente, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió auto, el 16 de diciembre de 2020, en el que negó la solicitud de adición de la sentencia del 19 de junio de 2020. La autoridad judicial explicó que no fue la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la que dio origen al proceso judicial, sino la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Adujo que las demandas presentadas por Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. pretendían la nulidad de resoluciones proferidas en el marco de la relación contractual suscrita entre las partes. Además, destacó que la pretensión de la primera cuerda procesal (radicada núm. 2006-03479-00) consistente en que se restableciera el derecho, no transcendió del

terreno de lo abstracto, pues no se tradujo en la solicitud de una condena concreta, y que la pretensión del segundo escrito de demanda (radicado núm. 2005-00914-00) pidió que se incluyera en la respectiva liquidación, todos los perjuicios que la contratista hubiera padecido por la terminación y liquidación del acuerdo, en el orden del lucro cesante y el daño emergente. En consecuencia, expresó: “Como se aprecia, en la sentencia objeto de solicitud de adición se presentaron de manera clara y motivada las razones por las cuales no se accedía a los perjuicios que, según la parte actora, se habrían derivado tanto del acto que terminó unilateralmente el contrato de operación como de aquel que lo liquidó, lo que lleva a concluir que ningún extremo de la litis quedó pendiente de resolver”. 1.3. Pretensiones de tutela La parte accionante presentó escrito de tutela3 en el que solicitó al juez constitucional que revoque la sentencia del 19 de junio de 2020 y el auto del 16 de diciembre del mismo año, por cuanto incurrieron en los defectos sustantivo y de violación directa de la constitución, y, en consecuencia, ordene a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión en la que ordene el restablecimiento del derecho o la indemnización de perjuicios, derivada de la nulidad de las Resoluciones núm. 0066 y 070 de 2004 y 114 y 225 de 2005. 1.4. Argumentos de la solicitud de tutela

Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. afirmó que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales invocados, dado que incurrió en los defectos sustantivo y de violación directa de la constitución, por las razones que la Sala resume a continuación: La autoridad cuestionada desconoció el artículo 1546 del Código Civil por cuanto concluyó que el acuerdo de operación no tenía vocación para que su ejecución continuara, a pesar de que existía certeza de que el vínculo contractual podía 3 Documento contenido en el expediente digital de tutela con certificado 873FB7675FC71136 CD435A9D1B2D16BC D023BF1773D277F0 0D468E49D0CFFF10. perdurar hasta la fecha pactada. Lo anterior, condujo a que el artículo 90 Superior fuera violado. Ahora, si bien la sentencia del 19 de junio de 2020 declaró la nulidad de las resoluciones demandadas por la falta de competencia de Acuasan para proferirlas, lo cierto es que no condenó al pago de perjuicios porque erróneamente consideró que era necesario que la interesada acreditara el cumplimiento del contrato. La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia proferida en relación con el artículo 1546 del Código Civil, ha sido consistente en establecer que la legitimación en la causa por activa para demandar la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios solo está en cabeza del contratante cumplido. 1.5. Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 30 de abril de 20214,

admitió la acción; vinculó al Tribunal Administrativo de Santander y a Acuasan; suspendió los términos de la acción constitucional y ordenó notificar a las partes y a los vinculados. 1.5.2. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se opuso a que fueran despachadas favorablemente las pretensiones de la solicitud de amparo, dado que afirmó que no vulneró derechos fundamentales. Sostuvo que las inconformidades de la acción ya fueron materia de estudio en sede ordinaria al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia del 6 de junio de 2019. Por último, indicó que la tutelante pretende desconocer los argumentos de las providencias que cuestionó para obtener una decisión favorable a sus intereses, asunto que carece de relevancia constitucional5. I.5.3. Acuasan contestó que la tutelante confundió el objeto de la acción contractual con la de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, expresó que la tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia para lograr que sean concedidas la totalidad de las pretensiones6 del proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer y decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 377 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción 4 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 5EE3722F8411F320

441CF07936021871 D7AE07E7B0C3D6B3 93F8E9C6C963A210.

5 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado F41747D9D06B6C14 81410F5D687570D2 48AA7AA561000F80 B96D8D82BBE68270. 6 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 6C29598C38098FBB 54D5A31EE110782B F88752897888D134 3AEA012B320A114F. 7 “Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud. […] De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar”. En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. 2.2.1. La legitimación en la causa por activa de Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. se encuentra acreditada, pues fungió como demandante dentro del proceso que dio curso al proceso contractual con radicado núm. 68001233100020050091402, y es el titular de los derechos fundamentales cuyo

amparo pretende. También está probada la legitimación en la causa por pasiva de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la medida en que fue la autoridad que profirió la sentencia del 19 de junio de 2020 y del 16 de diciembre del mismo año que, según la tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2.2. Relevancia constitucional. En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”9. Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria10, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto11. 8 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto

es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 9 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 10 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”. Corte Constitucional, sentencia T-066 de 2019. Por supuesto, el fallador de tutela requiere examinar que, de esos asuntos legales, no se desprendan

violaciones a los derechos y deberes constitucionales, pues, de ser así, adquieren relevancia constitucional inmediata. Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2001, citada por la Corte Constitucional en las sentencias T-114 de 2002 y T-136 de 2015. 11 Cfr. sentencia C-590 de 2005. En el presente asunto, la parte accionante argumentó que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales invocados, con la sentencia del 19 de junio de 2020 y el auto del 16 de diciembre del mismo año, dado que la autoridad judicial no ordenó el restablecimiento del derecho a pesar de que declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, por lo que desconoció el artículo 1546 del Código Civil y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia sobre la materia. Al respecto, es preciso denotar que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las providencias enjuiciadas, manifestó que no era posible ordenar el reconocimiento de perjuicios, en la medida en que, por un lado, encontró probado que Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. había incumplido el contrato de operación que suscribió con Acuasan desde antes de que esta última lo diera por terminado y liquidado de manera unilateral; y, por otro lado, que, en todo caso, las pretensiones de las demandas acumuladas fueron indeterminadas y no se puntualizaron en un perjuicio concreto. Pues bien, bajo las consideraciones expuestas, la Sala encuentra que la parte accionante no explicó, a efecto de mostrar la configuración de un defecto en la

providencia, las razones que le mueven a inferir que la reparación de un perjuicio procede de manera automática luego de que sean anuladas las resoluciones que terminación y liquidaron un contrato; no manifestó que, contrario a lo que infirió el Tribunal, esa contratista sí había cumplido las obligaciones del contrato de operación al momento en que fue finalizado unilateralmente por Acuasan; ni expuso los motivos por los que, no obstante su probado incumplimiento contractual, debía el Tribunal proferir decisión de condena en su favor. Tampoco explicó, en atención al auto del 16 de diciembre de 2020, que sus pretensiones sí fueron concretas o que sí probó los perjuicios que, en su sentir, se le ocasionaron. De otra parte, para la Sala es reprochable que Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. argumentara, con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil, que solo la parte cumplida está legitimada para demandar la resolución de un contrato y pedir la indemnización de perjuicios, sin tener en cuenta que la sentencia del 19 de junio de 2020 estableció, con suficiencia, que las obligaciones del acuerdo fueron inobservadas por la contratista. En tales condiciones, las protestas de la accionante se limitaron a la exposición de una simple inconformidad con las decisiones de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues la parte actora, lejos de presentar las circunstancias en que la sentencia del 19 de junio de 2020 y el auto del 16 de diciembre del mismo año vulneraron sus derechos fundamentales, pretende utilizar este mecanismo para obtener una decisión judicial favorable a sus pretensiones,

asunto que no supera el requisito de relevancia constitucional. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado

CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ

LUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez

constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes. En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solasrelevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno másde esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como estale entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles?

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-00022-00.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA GENERAL-Interrogantes sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia del amparo. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto #1 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto #2 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 2 de mayo de 2019, que declaró improcedente la tutela, aclaro voto.

1. La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la de