CE-11001-03-15-000-2021-01964-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTATITUCIONALAcción de tutela no es una tercera instancia / INEXISTENCIA DE

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS POR TERMINACIÓN UNILATERAL DE

CONTRATO / CONTRATO DE OPERACIÓN / DEFECTOS SUSTANTIVO Y POR

VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN

[L]a Sala advierte que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debatidos en el trámite de la segunda instancia del proceso contractual con el fin de que se declare que había lugar a ordenar el restablecimiento del derecho o la indemnización de perjuicios consecuente a la declaratoria de nulidad de las resoluciones a través de las cuales Acuasan había terminado y liquidado unilateralmente el contrato. (…) Si bien la parte accionante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los planteamientos que fueron resueltos en el fallo de segunda instancia del proceso contractual y en la providencia que negó su adición en los que, de manera expresa, se concluyó que aun cuando los contratos de operación se encontraban viciados de nulidad por falta de competencia no había lugar al reconocimiento de los perjuicios solicitados pues Andina de Servicios Públicos no logró acreditar el cabal cumplimiento de sus compromisos obligacionales. (…) Para la Sala se encuentra acreditado que en el presente asunto se pretende emplear la tutela como una

tercera instancia porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso contractual y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural. Además, tampoco se observen los presupuestos constitutivos de un error judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá DC, seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01964-01(AC)

Actor: ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte accionante contra la sentencia de 25 de junio de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. en contra de la

Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión”.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 27 de abril de 2021 la parte accionante presentó acción de tutela en contra de las providencias proferidas el 19 de junio y el 16 de diciembre de 2020 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto a su juicio incurrieron en lo defectos sustantivo y violación directa de la Constitución.

Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 15 de febrero de 2002 la sociedad Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil, Santander – Acuasan suscribieron un contrato de operación cuyo objeto consistió en que aquella asumía por su cuenta y riesgo la operación, administración y prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias, así como la construcción, rehabilitación, optimización, expansión, reposición y mantenimiento de los sistemas destinados a la gestión y prestación de los mismos servicios públicos por un plazo de diez años. 2) Antes de cumplirse los tres años de prestación del servicio Acuasan profirió las Resoluciones números 0066 del 12 de octubre y 114 del 3 de mayo de 2004,

confirmadas mediante las Resoluciones 070 del 10 de noviembre de 2004 y 225 del 9 de agosto de 2005, respectivamente, a través de las que terminó y liquidó unilateralmente el contrato de operación. 3) El 28 de marzo de 2005 Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. presentó demanda en ejercicio de la acción contractual en contra de Acuasan dirigida a que se declarara la nulidad de las Resoluciones números 0066 y 070 de 2004 que terminaron y liquidaron unilateralmente el contrato de operación y se ordenara el restablecimiento del derecho, para lo cual estimó la cuantía de los perjuicios en mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000). Este primer proceso fue radicado bajo el número 68001-23-31-000-2005-00914-00. 4) El 6 de diciembre de 2006 Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. presentó otra demanda en ejercicio de la acción contractual en contra de Acuasan con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones números 114 y 225 de 2005 que terminaron y liquidaron unilateralmente el contrato de operación y que se ordenara la inclusión en la respectiva liquidación de todos los perjuicios padecidos por concepto del lucro cesante y daño emergente. Este segundo proceso fue radicado bajo el número 68001-23-31-000-2006-03479-00. 5) El conocimiento del asunto correspondió al Tribunal Administrativo Santander quien en providencia del 27 de agosto de 2010 decretó la acumulación de los expedientes. 6) Acuasan al dar contestación a las pretensiones propuestas, presentó demanda

de reconvención en el proceso acumulado en contra de Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. por incumplimiento de las obligaciones contractuales. 7) Posteriormente, en sentencia del 6 de junio de 2019, el tribunal negó las pretensiones de la demanda pues consideró que la entidad demandada tenía competencia para expedir la decisión de terminación y liquidación unilateral, ya que las potestades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 debían entenderse incluidas así no se hallaran expresamente incorporadas. 8) Apelada la decisión, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de junio de 2020 revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar declaró la nulidad de las Resoluciones números 0066 y 070 de 2004 y 114 y 225 de 2005, por cuanto se encontraban viciadas de nulidad por falta de competencia y negó el reconocimiento de los perjuicios solicitados pues la parte demandante no logró acreditar el cabal cumplimiento de sus compromisos obligacionales. 9) Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. presentó solicitud de adición de la sentencia con el fin de que el ad quem ordenara el restablecimiento del derecho a su favor, restituyéndole el contrato de operación y las sumas de dinero a que hubiera lugar. 10) En consideración a lo anterior, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió auto el 16 de diciembre de 2020 en el que negó la solicitud de adición de la sentencia, por cuanto consideró que el reconocimiento de los perjuicios pretendidos no operaba de manera automática, tal y como se había

explicado en el fallo de segunda instancia.

2. El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 23 y 29 de la Carta Política con ocasión de las providencias proferidas el 19 de junio y el 16 de diciembre de 2020, por cuanto a su juicio incurrieron en los defectos sustantivo y violación directa de la

Constitución. Respecto al defecto sustantivo sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció el artículo 1546 del Código Civil por cuanto, si bien declaró la nulidad de las resoluciones demandas, concluyó que no había lugar a reconocerle los perjuicios a los que tenía derecho pues el demandante debía acreditar el cumplimiento del contrato durante el término en el que se ejecutó para determinar que el vínculo contractual sí hubiese tenido vocación para continuar ejecutándose en las condiciones inicialmente pactadas. Indicó que contrario a lo afirmado por la autoridad judicial accionada sí existía certeza sobre la continuidad del citado vínculo contractual hasta el vencimiento del término originalmente pactado y, en este orden era procedente el restablecimiento del derecho o la indemnización de perjuicios solicitada. Por otra parte, señalo que la Sección Tercera del Consejo de Estado violó de manera directa el artículo 90 de la Constitución Política, toda vez que no ordenó a la autoridad demandada que respondiera patrimonialmente por los perjuicios ocasionados a Andina de Servicios por la terminación y liquidación unilateral del contrato de operación.

3. Pretensiones

Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO.- Que declare que las providencias proferidas por la SUBSECCIÓN A de la SECCIÓN TERCERA de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO del CONSEJO DE ESTADO el 19 de junio de 2021, a través de la cual resolvió declarar la nulidad de las Resoluciones No. 0066 del 12 de octubre de 2004 y la No. 114 del 3 de mayo de 2005, por medio de las cuales ACUASAN, respectivamente, terminó y liquidó unilateralmente el Contrato de Operación suscrito el 15 de febrero de 2002, sin declarar el restablecimiento del derecho o la indemnización de perjuicios consecuente con esa decisión, así como el auto del 16 de diciembre de 2020, a través del cual negó la solicitud de adición presentada, adolece de un defecto sustantivo y constituye una violación directa de la constitución. SEGUNDO.- Que, como consecuencia de lo anterior, REVOQUE las providencias atacadas, en particular, el numeral 3 de la sentencia proferida el 19 de junio de 2020, y ordene a la SUBSECCIÓN A de la SECCIÓN TERCERA de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO del CONSEJO DE ESTADO que proceda a declarar el restablecimiento del derecho o la indemnización de perjuicios solicitada por ANDINA DE SERVICIOS como consecuencia de las nulidades decretadas, los cuales se encuentran debidamente probados dentro del Proceso No. 680012331000-200500914-02”.

4. Actuación en primer grado La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la tutela por auto de 30 de abril de 2021 y dispuso notificar a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al Tribunal Administrativo de Santander y a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil E.I.C.E. E.S.P.

(Acuasan) por lo que les remitió copia de la tutela y los instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción.

5. Actuación de la autoridad demandada La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado allegó informe en el que solicitó a esta instancia que se declare la improcedencia de la acción de tutela, pues todos los fundamentos fácticos y jurídicos en que la actora estructuró la prosperidad de su amparo constitucional ya fueron materia de estudio por parte de esa Corporación al desatar el recurso de apelación formulado contra la sentencia proferida en primera instancia por lo que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional.

Por su parte, la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil – Acuasan afirmó que la parte accionante confundió el objeto de la acción contractual con la de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, expresó que la tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia para lograr que sean concedidas la totalidad de las pretensiones del proceso ordinario por lo que había lugar a declarar su improcedencia.

6. Sentencia de primera instancia La la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia

el 25 de junio de 2021 en la que declaró improcedente la acción de tutela por no encontrarse superado el requisito de relevancia constitucional. Para el a quo los planteamientos de la parte accionante se limitaron a la exposición de una simple inconformidad con la decisión emitida en las providencias objeto de tutela, relacionada con la omisión en el reconocimiento de perjuicios derivados de la declaratoria de nulidad de los actos demandados con lo que pretende utilizar el mecanismo constitucional para obtener una decisión favorable a sus pretensiones.

7. Impugnación La parte actora presentó impugnación al fallo de primera instancia y le fue concedida en auto de 27 de julio de 2021.

Como fundamentos para controvertir la sentencia de primera instancia adujo que no le asiste razón al juez por cuanto en ningún momento se insinuó que la reparación de un perjuicio procede de manera automática luego de que sean anuladas las resoluciones de terminación y liquidación de un contrato. Indicó que la razón por la que solicitó en las pretensiones la indemnización de perjuicios fue por la terminación anticipada del contrato de operación suscrito el 15 de febrero de 2002 con ocasión de unos actos administrativos proferidos a tan solo dos años y medio de ejecución del mismo -12 de octubre de 2004que el Consejo de Estado declaró nulos y que impidieron que Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. ejecutara legítimamente hasta la finalización del término de duración originalmente pactado, privándola de los beneficios económicos derivados de este. Afirmó que como lo que se pretendía con la demanda no era la declaratoria del

incumplimiento del contrato, sino la nulidad de unos actos administrativos proferidos con ocasión de este, por cuanto fueron expedidos por Acuasan sin competencia para ello no le correspondía acreditar el cumplimiento del negocio jurídico. Señaló que en el escrito de tutela sí se expusieron los motivos por los que a pesar del incumplimiento contractual que el Consejo de Estado encontró probado se debía emitir una decisión de condena en favor de Andina de Servicios S.A. E.S.P., pues el vínculo contractual tenía vocación para continuar ejecutándose en las condiciones inicialmente pactadas de no haberse declarado la terminación y liquidación unilateral del contrato.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos

precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de las providencias judiciales del 19 de junio y del 16 de diciembre de 2020, por cuanto a su juicio incurrieron en los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución.

La parte accionante sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció el artículo 1546 del Código Civil por cuanto, si bien declaró la nulidad de las resoluciones demandas, concluyó que no había lugar a condenar a Acuasan al pago de los perjuicios a los que tenía derecho por la terminación y liquidación unilateral del contrato de operación, pues el demandante debía acreditar el cumplimiento del contrato durante el término en el que se ejecutó para determinar que el vínculo contractual sí hubiese tenido vocación para continuar ejecutándose en las condiciones inicialmente pactadas. Indicó que se debía emitir una decisión de condena en favor de Andina de Servicios S.A. E.S.P., pues el vínculo contractual tenía vocación para continuar ejecutándose en las condiciones inicialmente pactadas en caso de no haberse declarado la terminación y liquidación unilateral del contrato.

Por su parte, las autoridades judiciales accionadas allegaron informe en el que se opusieron a la prosperidad de la acción, por cuanto consideraron que los fundamentos fácticos y jurídicos en que la actora estructuró el amparo constitucional ya fueron materia de estudio en el trámite de la segunda instancia del proceso ordinario. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional por las razones que procederán a exponerse: 1) La Sala advierte que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debatidos en el trámite de la segunda instancia del proceso contractual con el fin de que se declare que había lugar a ordenar el restablecimiento del derecho o la indemnización de perjuicios consecuente a la declaratoria de nulidad de las resoluciones a través de las cuales Acuasan había terminado y liquidado unilateralmente el contrato. 2) Esta instancia denota que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 19 de junio de 2020 revocó la decisión del a quo y, en su lugar declaró la nulidad de las Resoluciones números 0066 y 070 de 2004 y 114 y 225 de 2005, por cuanto se encontraban viciadas de nulidad por falta de competencia y, además negó el reconocimiento de los perjuicios solicitados pues la parte demandante no logró acreditar el cabal cumplimiento de sus compromisos obligacionales. 3) Respecto a los perjuicios solicitados por la sociedad Andina de Servicios S.A.

E.S.P. por causa de la terminación y liquidación unilateral del contrato de operación señaló que si bien se había constatado la ilegalidad del acto que terminó unilateralmente el contrato de operación, así como el que lo liquidó, no se presentaban las circunstancias fácticas para proceder al análisis de los daños pretendidos por el demandante, toda vez que el contratista no demostró que durante el término en que se ejecutó el negocio estuvo presto a cumplir con las obligaciones contraídas en la forma y el plazo convenidos. 4) Al respecto la autoridad accionada en la providencia objeto de tutela indicó: “[S]e recuerda que, de conformidad con lo considerado con antelación, los actos mediante los cuales Acuasan terminó y liquidó unilateralmente el contrato de operación se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia; no obstante, tal acontecer no abre por sí solo la puerta para la procedencia del reconocimiento de los perjuicios solicitados por cuenta de la ilegalidad de estas decisiones. Para ese propósito, y de cara a los cargos de incumplimiento que se le enrostraron por la entidad pública contratante, a través de las pretensiones declarativas formuladas en la demanda de reconvención, resultaba indispensable demostrar que el contratista cumplió con sus obligaciones negociales, de tal suerte que el vínculo contractual hubiera tenido vocación para continuar ejecutándose en las condiciones inicialmente pactadas. Con todo, la parte demandante, sociedad Andina de Servicios Públicos, no logró acreditar el cabal cumplimiento de sus compromisos obligacionales en lo que concierne a los siguientes aspectos: (…)”.

1. Ahora bien, la sociedad Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. presentó solicitud de adición de la sentencia con el fin de que el ad quem se pronunciara sobre el restablecimiento del derecho a su favor y le restituyera las sumas de dinero a que hubiera lugar, petición que fue negada mediante auto del 16 de diciembre de 2020 en el que se indicó que el reconocimiento de los perjuicios pretendidos no operaba de manera automática, tal y como se había explicado en el fallo de segunda instancia, así: “[A]sí quedaron delimitados los términos de las pretensiones invocadas en las dos demandas resueltas mediante la sentencia dictada por esta Sala el 19 de junio de 2020, en la cual, a pesar de haberse accedido a la nulidad de los actos administrativos acusados a través de los dos procesos acumulados, se puso de presente que el reconocimiento de los perjuicios pretendidos no operaba de manera automática. (…) Como se aprecia, en la sentencia objeto de solicitud de adición se presentaron de manera clara y motivada las razones por las cuales no se accedía a los perjuicios que, según la parte actora, se habrían derivado tanto del acto que terminó unilateralmente el contrato de operación como de aquel que lo liquidó, lo que lleva a concluir que ningún extremo de la litis quedó pendiente de resolver”. 6) Ahora bien, en el memorial de tutela para sustentar la vulneración de los derechos invocados la parte accionante expuso similares planteamientos a los que fueron analizados en la segunda instancia del proceso ordinario dirigidos de

manera exclusiva a revivir la discusión tendiente a determinar si había lugar a la restitución de las sumas de dinero pagadas por Andina de Servicios Públicos S.A. E.S.P. en cumplimiento de las resoluciones declaradas nulas, asunto que fue resuelto de manera puntual en las providencias objeto de la tutela atendiendo a la interpretación y autonomía judicial con que cuenta el juez natural del asunto. 7) En esa medida, si bien la parte accionante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los planteamientos que fueron resueltos en el fallo de segunda instancia del proceso contractual y en la providencia que negó su adición en los que, de manera expresa, se concluyó que aun cuando los contratos de operación se encontraban viciados de nulidad por falta de competencia no había lugar al reconocimiento de los perjuicios solicitados pues Andina de Servicios Públicos no logró acreditar el cabal cumplimiento de sus compromisos obligacionales. 8) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que en el presente asunto se pretende emplear la tutela como una tercera instancia porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso contractual y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural. Además, tampoco se observen los presupuestos constitutivos de un error judicial. 9) En ese orden de ideas, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1º) Confírmase la sentencia de 25 de junio de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado (Firmado electrónicamente)

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado ponente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.