CE-11001-03-15-000-2021-02084-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Para edificar el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial / INCONFORMIDAD CON LA PROVIDENCIA ACUSADA – El reproche se plantea de forma genérica / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – En cuya sentencia se ordenó el reintegro del accionante y al pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Previo a la sentencia que ordenó el reintegro / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que dispuso el reintegro de lo percibido por concepto de asignación de retiro / INCOMPATIBILIDAD PARA PERCIBIR LA ASIGNACIÓN DE RETIRO Y SALARIO – Con recursos de la misma fuente [L]la Sala encuentra que las reclamaciones del accionante desconocen, precisamente, las razones que expuso la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para sustentar, en ejercicio de su autonomía judicial, que la tesis contenida en la sentencia del 29 de enero de 2018 no podía aplicar para todos los casos, pues correspondía analizar cada evento con criterios de razonabilidad y equidad. De manera concreta, los argumentos de la tutela no están dirigidos a atribuir un defecto a los fundamentos que tuvo la sentencia del 2 de octubre de

2020 que explicaron por qué su caso no podía ser resuelto en aplicación de los parámetros del fallo de unificación del 29 de enero de 2008; sino que plantean, de nuevo, el debate de orden legal sobre el carácter indemnizatorio de la orden de pago de todos los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, contenida en la sentencia del 21 de junio de 2013. De otra parte, el tutelante afirmó que la autoridad judicial enjuiciada se contradijo en relación con el concepto de asignación de retiro y salario, no tuvo soporte probatorio para afirmar que fue desvinculado de la entidad por la causal de calificación de servicios, y desconoció que el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá sabía de la existencia de la sentencia de tutela del 26 de marzo de 2010 que ordenó el reconocimiento pensional. Al respecto, para la Sala es preciso indicar que el accionante no explicó la relación o la incidencia que las anteriores eventualidades pudieran tener en la sentencia del 2 de octubre de 2020, de forma tal que esta hubiera sido sustancialmente distinta. En particular, no se observa de qué manera los reclamos controviertan que el reconocimiento de todas las prestaciones dejadas de percibir, sin solución de continuidad, como restablecimiento del derecho, no implique que sean incompatibles con la asignación de retiro percibida por el mismo lapso y con origen en la misma fuente. Estas circunstancias, hacen que los reproches sean simples inconformidades que no transciendan a una cuestión de orden constitucional. En cuanto a los argumentos del escrito de petición de amparo dirigidos a debatir las actuaciones realizadas por Casur y por la Policía Nacional en sede administrativa, estos son

asuntos de legalidad que, lejos de proponer la vulneración de derechos fundamentales a partir de la configuración de un defecto en la sentencia del 2 de octubre de 2020, lo que pretenden es que el juez constitucional de tutela se pronuncie sobre cuestiones que le corresponde resolver al juez contencioso administrativo. Por último, [H.C.C.] indicó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció el literal C del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 que prohíbe recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe, para lo cual citó jurisprudencia en la que este precepto ha sido aplicado. Para verificar la relevancia constitucional de este cargo, la Sala no puede pasar por alto que la norma citada está prevista para aquellos procesos en los que se demandan actos que nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, contexto distinto al que fue analizado en la sentencia del 2 de octubre de 2020, en la que se abordó la incompatibilidad de percibir la asignación de retiro y salarios, durante un mismo lapso que tienen origen en una misma fuente. En ese orden, el tutelante no presentó razones que explicaran la aplicación de la norma de orden legal y jurisprudencial al caso concreto, y su posible desconocimiento por parte del juez de segunda instancia. Para la Sala, no es viable considerar que un reproche de tutela contra una providencia judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada, pueda estar fundado en invocar un aparte de la norma, sin tener en cuenta el supuesto de hecho de la misma. En tales condiciones, las protestas de la acción de tutela no

superan el requisito de relevancia constitucional, pues la parte actora, lejos de exponer las circunstancias en que la sentencia del 2 de octubre de 2020 vulneró sus derechos fundamentales, pretende utilizar este mecanismo para obtener una decisión judicial favorable a sus pretensiones. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes. En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solasrelevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno másde esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial,

sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como estale entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles?

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02084-00(AC)

Actor: HERIBERTO CARDOZO CORTÉS

Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE

ESTADO Referencia: Acción de tutela.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Heriberto Cardozo Cortés en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela

Heriberto Cardozo Cortés presentó acción de tutela para deprecar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la buena fe y al mínimo vital y móvil, que consideró, fueron vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia de segunda instancia que dicha autoridad profirió el 2 de octubre de 2020 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000234200020180048201, que inició en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur). 1.2. Hechos 1.2.1. Heriberto Cardozo Cortés prestó sus servicios para la Policía Nacional desde el 18 de enero de 1993, y el Gobierno Nacional, a través del Decreto 4859 de 2008, lo retiró del servicio. En contra del anterior decreto presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con las pretensiones de que se declarara su nulidad y se ordenara su reintegro con el pago de todas las prestaciones dejadas de percibir. El señor Cardozo Cotes, por otro lado, ejerció la acción de tutela en contra de Casur para obtener su asignación de retiro. El trámite constitucional fue decidido por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá en la sentencia del 26 de marzo de 20101, providencia en la que se ordenó que se iniciaran las diligencias para el reconocimiento de la pensión. Esta decisión judicial fue cumplida por Casur en el Decreto 2023 del 20 de abril del mismo año2, en el sentido de otorgar, de

forma transitoria, la mencionada prestación. 1 Páginas 68 a 78 del documento denominado “CdFolio94Demanda.pdf”, contenido en el archivo visible en el expediente digital de tutela, con certificado 19C654F9051BD23F 6D79E3A3D4CB0CD7

967A3131DDBEA6C9 1BE26C56F75D5BF0.

2 Página 40 a 42 del documento denominado “ANEXOS_29_4_2021 8_52_17.pdf”, contenido en los archivos aportados por el accionante. Para tal efecto, ver el link “Archivo” que se encentra en el correo electrónico del 29 de abril de 2021, dentro del expediente digital de tutela, con certificado 86C26DD2555376BB

2070E2751BC7F66E BC490DC1BD3D614F 09511D2D97C97E9A.

El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, autoridad que, en fallo del 21 de junio de 20133, declaró la nulidad parcial del Decreto 4859 de 2008 y, en consecuencia, ordenó el reintegro de Heriberto Cardozo Cortés a la Policía Nacional y el pago de todas las prestaciones sociales que debieron ser canceladas, a título de indemnización, sin solución de continuidad. Posteriormente, Casur profirió la Resolución 11173 del 1 de diciembre de 2014 en la que adicionó el Decreto 2023 de 2010, para establecer que el reconocimiento de la asignación de retiro era de forma permanente a partir del 6 de abril de 2010.

Por su parte, la Policía Nacional expidió la Resolución 7997 el 9 de septiembre de 2015, en la que reintegró al señor Cardozo Cortés al servicio activo en cumplimiento de la sentencia del 21 de junio de 2013. Finalmente, el uniformado fue retirado nuevamente del servicio con Resolución 1947 del 27 de marzo de 2017 y Casur emitió la Resolución 41274 del 17 de julio del mismo año, en la que le reconoció su asignación mensual de retiro y ordenó descontar, en las proporciones de Ley, “con destino al presupuesto de la entidad, la suma de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS […], por concepto de asignación mensual de retiro causada el 06-04-2010 y el 30-11-2015 […]”. Este último acto administrativo, que fue confirmado en la Resolución 5101 del 4 de septiembre de 20175, tuvo fundamento en que el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, en la sentencia del 21 de junio de 2013, ordenó el reconocimiento de las prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el mismo lapso en que el uniformado percibió la referida asignación de retiro. 1.2.2. En virtud de lo expuesto, Heriberto Cardozo Cortés presentó una segunda demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de Casur, con las pretensiones de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 4127 y 5101 de 2017, se dispusiera el no reintegro de lo percibido por asignación de retiro entre el 6 de abril de 2010 y el 30 de noviembre

de 2015, y la devolución de cualquier suma que hubiera sido descontada por tal motivo6. El asunto correspondió, en primera instancia, a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad que, en sentencia del 3 de mayo de 20197, negó las pretensiones de la demanda. Este fallo fue apelado por la parte demandante con los siguientes argumentos: i) la asignación de retiro es asimilable a la pensión de vejez; ii) la devolución de dineros procede cuando el reconocimiento pensional ha sido ilegal o por orden judicial; y iii) la orden de pago de las prestaciones dejadas de percibir de la sentencia del 21 de junio de 2013, fue a título de indemnización. 3 Página 16 a 36 ibídem. 4 Página 1 a 3 ibídem. 5 Página 10 a 13 ibídem. 6 Páginas 116 a 125 del documento denominado “CdFolio94Demanda.pdf”, contenido en el archivo visible en el expediente digital de tutela, con certificado 19C654F9051BD23F 6D79E3A3D4CB0CD7

967A3131DDBEA6C9 1BE26C56F75D5BF0.

7 Página 43 a 65 del documento denominado “ANEXOS_29_4_2021 8_52_17.pdf”, contenido en los archivos aportados por el accionante. Para tal efecto, ver el link “Archivo” que se encentra en el correo electrónico del 29 de abril de 2021, dentro del expediente digital de tutela, con certificado 86C26DD2555376BB

2070E2751BC7F66E BC490DC1BD3D614F 09511D2D97C97E9A.

1.2.3. En segunda instancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió fallo el 2 de octubre de 20208, en el que confirmó la decisión del 3 de mayo de 2019. Como fundamento de su providencia, la autoridad judicial explicó la naturaleza jurídica de Casur y de la asignación de retiro, la asimilación de esta última a la pensión de vejez o jubilación, el concepto de salario, la prohibición de la doble erogación contenida en los artículos 128 Constitucional y 19 de la Ley 4 de 1992, y la diferencia entre el restablecimiento del derecho, la indemnización y la reparación del daño. Citó la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008 proferida por la Sección Segunda del Alto Tribunal en la que se ha establecido que, en asuntos en los que se ordena el reintegro a un cargo por la anulación de un acto administrativo, la orden de pago de todas las prestaciones dejadas de percibir tiene el carácter de ser indemnizatorio, razón por la que no transgredía la prohibición de doble erogación9. No obstante, que dependiendo de las circunstancias de cada caso, bajo criterios de razonabilidad y equidad, la anterior regla no era absoluta10. En tal sentido, indicó: “En efecto, conforme se determinó en la referida sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de enero de 2008, la orden de los descuentos por el período comprendido entre la remoción y el reintegro exige una adecuada y rigurosa valoración probatoria por parte del juez, de acuerdo con las especificidades de cada caso particular con base en los

criterios de razonabilidad y equidad. […] En consecuencia, los derechos que se reconocen en estos casos y que se concretan en el pago del conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio, se disponen en calidad de restablecimiento del derecho, no a título indemnizatorio. […] La Sala evidenció que el demandante percibió asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional porque reunió los requisitos para ser beneficiario de la prestación y que le fueron pagadas las sumas que por concepto de restablecimiento del derecho se reconocieron en las sentencias judiciales que anularon la decisión de retiro y ordenaron su reincorporación al servicio, respecto de las cuales se concluye que no pierden el carácter de salario, de manera que resultan incompatibles con las sumas que percibió por concepto de asignación de retiro. […] La Sala precisa que no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales sino de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeta en su actuación a ley y a la Constitución Política, de manera que debe dispensar un manejo adecuado a los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema. 8 Páginas 455 a 470 del documento denominado “CdFolio94Demanda.pdf”, contenido en el archivo visible en el expediente digital de tutela, con certificado 19C654F9051BD23F 6D79E3A3D4CB0CD7 967A3131DDBEA6C9 1BE26C56F75D5BF0. 9 Expediente núm. 76001233100020000204602.

10 Ver la sentencia del 2 de octubre de 2020: “Con el propósito de determinar el título de la condena que se impone en los casos de retiro «indemnización o restablecimiento del derecho», se trae, por pertinente, el ejemplo de un retirado por facultad discrecional que al momento de esa decisión no reunía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, quien posteriormente es reincorporado al servicio con ocasión de la declaración de nulidad de la decisión de retiro y se le tiene como servido todo el tiempo que estuvo desvinculado. Así, con el tiempo reconocido reúne el requisito necesario para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, de manera que en este caso esa condena tiene el carácter de restablecimiento del derecho no de indemnización, pues materialmente las cosas retornaron a su estado anterior”. Así, una vez que se ha tenido en cuenta las diferentes naturalezas jurídicas de las relaciones que ostentó el demandante, la primera laboral con la Policía Nacional y la segunda, la de retirado con asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la Sala considera que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba posible que el demandante también percibiera asignación de retiro porque por ese lapso de tiempo fue retribuido con los salarios y prestaciones que se le reconocieron en las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro. En otras palabras, es necesario tener en cuenta que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro. En consecuencia, la declaración de nulidad del acto administrativo retrotrajo

las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si el demandante nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro son incompatibles”11. 1.3. Pretensiones de tutela El accionante presentó escrito de tutela12 en el que solicitó al juez constitucional que tutele sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la buena fe y al mínimo vital y móvil, que deje sin efectos la sentencia del 2 de octubre de 2020 y que ordene a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que emita una nueva decisión en la que analice de manera congruente los argumentos que presentó en el recurso de apelación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que sea favorable a sus pretensiones de la demanda ordinaria. 1.4. Argumentos de la solicitud de tutela Heriberto Cardozo Cortés afirmó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 2 de octubre de 2020, vulneró sus derechos fundamentales invocados, dado que incurrió en los defectos fáctico, material o sustantivo, de decisión sin motivación y de desconocimiento del precedente, por las siguientes razones que la Sala resume a continuación: 1.4.1. La autoridad cuestionada, para confirmar la sentencia del 3 de mayo de 2019, utilizó los mismos argumentos propuestos en la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho, contenidos en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de enero de 200813, relacionados con que la orden de pago de prestaciones derivada de la nulidad de un acto de retiro del servicio es de carácter indemnizatorio, por lo que no trasgrede la prohibición de doble erogación. No obstante, la referida autoridad manifestó que en el caso concreto, la orden del fallo del 21 de junio de 2013 no fue a título de indemnización sino de salarios. 11 Páginas 465 a 469 del documento denominado “CdFolio94Demanda.pdf”, contenido en el archivo visible en el expediente digital de tutela, con certificado 19C654F9051BD23F 6D79E3A3D4CB0CD7 967A3131DDBEA6C9 1BE26C56F75D5BF0. 12 Documento contenido en el expediente digital de tutela con certificado F1FDA9CBA4165044 0E91DBE2C2C7E2C9 4DFDB7EEE214073C 59BE745B40197DF2. 13 Expediente núm. 76001233100020000204602. La postura jurisprudencial decantada en la sentencia del 29 de enero de 2008, fue reiterada por la Sección Quinta en fallo del 17 de septiembre de 201514 y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 2 de mayo de 201715. Además, se contradijo en relación con los conceptos de asignación de retiro y salario ya que sostuvo que son diferentes, y al mismo tiempo, que son “una misma

cosa”. 1.4.2. En la sentencia del 2 de octubre de 2020 se afirmó, sin fundamento probatorio, que la exclusión del servicio activo del señor Cardozo Cortés correspondió a la causal de llamamiento a calificar servicios, lo cual no es cierto, pues aquello ocurrió por voluntad del Gobierno Nacional, sin derecho a la asignación de retiro, prestación que fue reconocida con ocasión de una orden de tutela. 1.4.3. La Subsección B enjuiciada sostuvo que el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá desconocía que a Heriberto Cardozo le habían otorgado la asignación de retiro, a pesar de que en el acápite de hechos de la sentencia del 21 de junio de 2013 se reconoció la existencia del fallo de tutela del 26 de marzo de 2010 proferido por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, circunstancia que evidencia que no fue valorada la primera providencia citada. 1.4.4. La decisión judicial acusada desconoció el literal C del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que prohíbe que se pueda recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 1.4.5. Casur no podía modificar o modular los efectos de la sentencia del 21 de junio de 2013, sino que tenía que cumplirla y acatarla so pena de que incurriera en algún tipo de responsabilidad disciplinaria o penal. 1.4.6. El hecho que ocasionó que el señor Cardozo percibiera su asignación de retiro y, posteriormente, a título de indemnización, las sumas que dejó de percibir, fue el error en el que incurrió la Policía Nacional al retirarlo del servicio de forma

ilegal. En todo caso, la prestación pensional fue otorgada de forma transitoria en cumplimiento de un fallo de tutela, después fue reconocida de manera permanente, y fue recibida de buena fe. 1.4.7. Casur revocó los actos administrativos 2030 de 2010 y 11173 de 2014 de forma arbitraria, a pesar de que se trataban de resoluciones de contenido particular, ya que no tuvo el consentimiento del señor Cardozo Cortés para realizar tal actuación. Para esos efectos, la entidad prestacional debió demandar sus propias decisiones ante la jurisdicción. 1.4.8. En sentencias del 17 de octubre de 201716 y del 8 de marzo de 201817, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, abordó asuntos en los que aplicó el principio constitucional de la buena fe frente en casos en los que se debatía el pago de prestaciones periódicas por error de la administración. 14 Expediente núm. 11001031500020150054701. 15 Expediente núm. 11001031500020160037601. 16 Expediente núm. 73001233300020150022901. 17 Expediente núm. 68001233300020150019802. 1.5. Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 4 de mayo de 202118, admitió la acción; vinculó a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a Casur; suspendió los términos de la acción constitucional y ordenó notificar a las partes y a los vinculados.

1.5.2. En su escrito de contestación, Casur sintetizó los actos administrativos relacionados con el caso, los hechos que dieron origen a la sentencia del 2 de octubre de 2020 y las actuaciones judiciales surtidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer y decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 3719 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales20. 2.2.1. La legitimación en la causa por activa de Heriberto Cardozo Cortés se encuentra acreditada, pues fungió como demandante dentro del proceso que dio curso al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000234200020180048201, y es el titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende. 18 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado C338EC56337BBA01

71F43DD6530897A1 2B904E6287FF6965 F946D0AFA390C3A8. 19 “Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud. […] De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar”. 20 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de

sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. También está probada la legitimación en la causa por pasiva de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la medida en que fue la autoridad que profirió la sentencia del 2 de octubre de 2020 que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2.2. Relevancia constitucional. En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”21. Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria22, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto23. En el presente asunto, para determinar si la tutela interpuesta por el señor

Cardozo Cortés supera el requisito de relevancia constitucional, es necesario primero ubicar los reproches dentro del escenario del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se emitió la sentencia que es cuestionada en esta oportunidad. 2.2.2.1. En la sentencia del 2 de octubre de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda planteó como problema jurídico si era dable descontar lo que el señor Cardozo Cortés devengó por asignación de retiro, con ocasión de la sentencia que ordenó su reintegro a la Policía Nacional y como restablecimiento del derecho el pago de lo que dejó de percibir. Para resolver este problema jurídico, la autoridad judicial cuestionada explicó que los conceptos y la naturaleza de la asignación de retiro y del salario son distintos debido a los eventos que cubren. También expuso las diferencias entre restablecer, indemnizar y reparar. Luego, abordó la tesis jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación del 29 de enero de 200824, que esencialmente sostuvo, que el restablecimiento del derecho del reintegro derivado de la nulidad de un acto administrativo, tiene el carácter in