CE-11001-03-15-000-2021-02097-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE EX SERVIDOR DEL DAS / IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO - Al no cumplirse con los requisitos normativos exigidos / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración ¿[L]a autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por la señora [T.G.C.], al haber proferido la sentencia del 2 de diciembre de 2020, mediante la cual negó sus pretensiones de reliquidación pensional con inclusión de la prima de riesgo, en la que, presuntamente, se incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013? (…) En el caso de la accionante, se observa que la inconformidad obedece al supuesto desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013, que reconoce a la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en las reliquidaciones pensionales de quienes les asiste el derecho; sin embargo, contrario a ello, es de resaltar que dicha postura jurisprudencial es aceptada y compartida por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (…) De acuerdo con lo anterior, la autoridad judicial accionada al momento de decidir las pretensiones de reliquidación pensional de la señora Teresa Guzmán Cortes sí tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013; razón por la cual, no prospera

el cargo de desconocimiento del precedente endilgado. Situación distinta es, que la negativa a incluirse la prima de riesgo en la reliquidación pensional de la accionante obedeciera, no al desconocimiento del pluricitado precedente, sino a que su situación pensional no satisfizo los requisitos allí establecidos para obtener la aplicación en su favor. (…) En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por el Tribunal Administrativo de accionado cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. (…) Así las cosas, no se observa vulneración de los ius fundamentales invocados, en la medida en que no se configuró la vía de hecho por desconocimiento del precedente, por lo que, en consecuencia, la Sala [negará] la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02097-00(AC)

Actor: TERESA GUZMÁN CORTÉS

Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la acción de tutela1 presentada por la señora Teresa Guzmán

Cortés2, a través de apoderado judicial, contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por proferir la sentencia del 2 de diciembre de 2020, mediante la cual negó, en segunda instancia, su pretensión de reliquidación pensional con inclusión de la prima de riesgo, formulada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado contra la Administradora Colombiana de Pensiones3; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales «a la igualdad, Mínimo Vital, debido proceso, Seguridad Social, en concordancia con los principios de favorabilidad, progresividad y no regresividad, Seguridad Jurídica, Vida. Digna […]».

I. ANTECEDENTES. 1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente manera los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La señora Teresa Guzmán Cortés, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incoó demanda contra Colpensiones, con el fin de cuestionar el acto administrativo a través del cual se le negó la solicitud de reliquidación de su mesada pensional...

El conocimiento del asunto, con radicado 11001-33-35-021-2017-00461-00, correspondió al Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá que, mediante sentencia del 17 de octubre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de reliquidación pensional de la señora Guzmán Cortes, incluyendo, entre otros, el factor salarial denominado prima de riesgo.

El ente previsional interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue desatado por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 2 de diciembre de 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 20 de mayo de 2021. 2 Todas las actuaciones adelantadas, informes y pruebas allegadas, se pueden consultar en el respectivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. 3 En adelante Colpensiones. 2020, en la que revocó lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Al respecto, la parte actora considera que la decisión de segunda instancia vulnera sus derechos fundamentales al encontrarse incursa en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1.º de agosto de 20134. 1.1.1. Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora eleva como tales: «[…] 1. Tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, Mínimo Vital, debido proceso, Seguridad Social, en concordancia con los principios de favorabilidad, progresividad y no regresividad, Seguridad Jurídica, Vida Digna, y demás derechos que se hubieran podido violar a la señora TERESA GUZMAN CORTES.

2. Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efecto la decisión de fecha 2 de diciembre de 2020, notificada el 18 de diciembre de ese mismo mes y año, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 11001 33 35

021 2017 00461 01, adoptada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C - MAGISTRADO PONENTE DRA AMPARO OVIEDO PINTO y en su lugar ordenar a la autoridad accionada que en un término prudencial a partir de la notificación del presente fallo, se profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta el precedente jurisprudencial de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve. […]». 1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto del 3 de mayo de 2021, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a i) los magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de accionados, y, ii) al Juez Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones, como terceros con interés. 1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4 CP. Gerardo Arenas Monsalve. La magistrada ponente5 de la decisión acusada, mediante escrito del 12 de mayo de 2021, señaló que comparte la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; sin embargo, adujo que «[i]nvoc[a] como medio de prueba la referida providencia, en la que se puede verificar que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante, con la decisión tomada bajo el análisis fáctico y

jurídico que se hizo en esa oportunidad. […]». 1.3.2. Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES. El ente previsional, mediante escrito del 12 de mayo de 2021, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela en tanto no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal accionado.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) la competencia para decidir el recurso de amparo, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) determinación del problema jurídico y, iv) solución del caso en concreto.

2.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 20216, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2.2. PROCEDENCIA DE DA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS

JUDICIALES. 5 Doctora Amparo Oviedo Pinto. 6 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único

Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional7 como esta Corporación8, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable9, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia10. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200511 la Corte Constitucional12 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma13 y de procedencia material14 fijados15 por la misma Corte16. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 201217, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales». Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes18, c) La tutela se 7 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del

Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 8 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 9 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 10 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559.

11 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 12 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 13También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 14 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 15 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 16 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y

dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 17 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 18 Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses y agotar cada una de las etapas procesales previstas. interpuso dentro de un término razonable19 y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado.

2.4. PROBLEMA JURÍDICO.

En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por la señora Teresa Guzmán Cortés, al haber proferido la sentencia del 2 de diciembre de 2020, mediante la cual negó sus pretensiones de reliquidación pensional con inclusión de la prima de riesgo, en la que, presuntamente, se incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013?

2.5. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró

efecto de cosa juzgada, así: - La señora Teresa Guzmán Cortés, en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la reliquidación de su pensión. - El conocimiento del asunto, con radicado 11001-33-35-021-2017-00461-00, correspondió al Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá que, mediante 19 La decisión cuestionada es del 2 de diciembre de 2020, y la acción de tutela fue presentada en el mes de mayo de 2021. sentencia del 17 de octubre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. - El ente previsional interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 2 de diciembre de 2020, en la que revoca la decisión del a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda al considerar que la pensión de la demandante debía ser liquidada con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, incluyendo los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, en cuanto a la inclusión de la prima de riesgo, sostuvo: «[…] Sobre el particular, se encuentra probado en el proceso conforme al certificado

expedido por la Subdirectora de Talento Humano del extinto DAS, que la actora devengó la prima especial de riesgo y cotizó sobre este factor a partir del 1º de enero de 2004. En efecto, de dicha documental se establece que, a partir del 29 de noviembre de 1994 y hasta 29 de septiembre de 2011 (fecha del certificado), la actora devengó la prima especial de riesgo en un 30% de su asignación básica y a partir del 1º de enero de 2004 empezó a realizar aportes sobre este concepto en un 40% y a partir del 31 de diciembre de 2007 el aporte aumentó a un 50% a la fecha del certificado20. Asimismo, la Tesorera - Pagadora del Archivo General de la Nación, entidad en la que reposa el archivo documental del extinto DAS, certificó que durante el 1º de enero al 31 de diciembre de 2011, la demandante “hizo un aporte especial para pensión por exposición de alto riesgo sobre el 50% de la prima especial de riesgo”21. De conformidad con lo anterior, desde el 29 de noviembre de 1994 y hasta el 31 de diciembre de 2011 la actora devengó y cotizó en diversos porcentajes al sistema de pensiones sobre el factor prima de riesgo, no obstante, contrario a lo resuelto por el fallador de primera instancia, para este Tribunal no resulta ajustado a derecho ordenar que dicha partida se incluya para el cómputo de su mesada, toda vez que dicho reconocimiento no resulta acorde a la posición unificada del Consejo de Estado, como se pasa a explicar. Sobre la materia, el criterio unificador del Consejo de Estado mencionado con

anterioridad contempló la procedencia de la liquidación pensional con la inclusión del factor prima de riesgo solo en aquellos casos en que el servidor del DAS demuestre los requisitos concurrentes por haber desempeñado cargos considerados de alto riesgo y ser beneficiario de los regímenes de transición especiales contemplados en la normatividad aplicable a los empleados del DAS señalados en el artículo 4º del decreto 1835 de 199422 y el parágrafo 5º del artículo 2º de la ley 860 de 2003 o del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque ocuparon los cargos de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. 20 Folio 39 21 Folio 150 22 ARTICULO 4º. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador” (Resalta la Sala)

Solo así se habilita un estudio sobre la procedencia de este reconocimiento, de lo contrario, son las normas del sistema general de pensiones las que se tornan aplicables, las cuales no contemplan este emolumento como parte de los factores computables para establecer el IBL. De la revisión del material probatorio allegado al expediente, se establece sin dubitación alguna que la demandante no cumple los supuestos fácticos señalados en la providencia de unificación, habida consideración a que durante su permanencia en el DAS se desempeñó como Oficial Técnico de Inteligencia 204 – 13, empleo que no fue clasificado por el decreto 1835 de 1994, artículo 2º, numeral 1º, como de alto riesgo. Aunado a ello, la actora no es beneficiaria de los regímenes de transición especiales contemplados en la normatividad aplicable a los empleados del DAS señalados en el artículo 4º del decreto 1835 de 199423 y el parágrafo 5º del artículo 2º de la ley 860 de 2003 ni del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, como ya se dijo. Por ende, no le asiste el derecho a que su pensión se reliquide con la inclusión del factor prima de riesgo pese a que se encuentra probado que durante el periodo de liquidación devengó y cotizó sobre dicho emolumento, razón por la cual habrá que revocarse la decisión del a quo sobre este particular. Cabe recordar que el artículo 1º del decreto 1158 de 1994 enuncia taxativamente los factores que se consideran salario para los fines de la cotización, que

posteriormente constituirán el ingreso base de cotización -IBCpara efectos del reconocimiento de la pensión, cuyo fin no es otro que garantizar el denominado “deber de correspondencia” entre el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación y así alcanzar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, conforme a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005. De ahí la importancia y necesidad que solo sobre los factores enunciados por el decreto se realicen cotizaciones que posteriormente incidirán en la liquidación pensional. […]». - Revisado el cargo de inconformidad respecto de la sentencia cuestionada, se observa que se encuentran en la misma línea argumentativa de los expuestos en el escrito de demanda inicial conocidos en su momento por el juez contencioso, por lo cual, teniendo en cuenta que ya fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto, consideraciones contra las cuales no se expresan argumentos nuevos para controvertirlos, para la Sala no es dable pronunciarse al respecto, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia, Cosa distinta es la afirmación de que la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, presuntamente, desconoció la sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013, proferida por la sección segunda del Consejo de Estado24. 23 ARTICULO 4º. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a

ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador” (Resalta la Sala). 24 CP. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11). Al respecto, la Sala entiende tal cuestionamiento como un posible desconocimiento del precedente, razón por la cual, bajo este defecto se realizará el estudio del asunto. Del desconocimiento del precedente: Así, para desatar la inconformidad planteada es necesario señalar que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los Jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad; y, un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas25. Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho26.

La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los Órganos de Cierre de las diferentes Jurisdicciones27 que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el Juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad28. El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual. De igual manera, el Juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de 25Al respecto, ver la Sentencia C-836 de 2001. 26En este sentido ver las providencias C-539 y C-634 de 2011. 27 Precedente Vertical. 28Concretamente, y de conformidad con lo establecido en las Sentencias T-292 de 2006, C-836 de 2001 y SU047 de 1997, el precedente constituye la regla de decisión contenida en la ratio decidendi.

decisiones precedentes, relevan al Juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule. En cualquier caso, el Juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente29. En el caso de la accionante, se observa que la inconformidad obedece al supuesto desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013, que reconoce a la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en las reliquidaciones pensionales de quienes les asiste el derecho; sin embargo, contrario a ello, es de resaltar que dicha postura jurisprudencial es aceptada y compartida por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal como lo señaló en su providencia: «[…] Como se viene de leer, la sentencia de unificación dispuso que la prima de riesgo debe ser tomada en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de liquidación pensional de los servidores del DAS que estuvieran amparados por el régimen de transición pensional, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas. En ese orden, bajo la égida de los artículos 53, 58 y 93 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT, la Sala comparte la tesis

de que la prima de riesgo en efecto sí constituye factor salarial, conforme expuso el

H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, toda vez que las características de su génesis, causa y objeto, son propias del concepto de salario.

En efecto, es evidente que se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocida por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados (actividades de alto riesgo). No se trata, entonces, de un pago esporádico u ocasional que provenga del mero arbitrio del empleador, ajeno a la prestación del servicio para el cual se vinculó a tales servidores públicos. Por el contrario, el reconocimiento y pago de la prima de riesgo a favor del empleado, deviene como consecuencia jurídica inmediata y obligada para el empleador ante el ejercicio de las actividades que la propia ley determina como merecedoras de esa remuneración, esto es que sí constituye una remuneración directa por la prestación del servicio en actividades de alto riesgo. Por lo tanto, conforme a la providencia de unificación proferida por el Consejo de Estado que viene de exponerse, que constituye precedente de obligatorio cumplimiento conforme a lo señalado en los artículos 10 y 102 del CPACA, los beneficiarios de los regímenes de transición especiales contemplados en la 29 En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación

de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. normatividad aplicable a los empleados del DAS señalados en el artículo 4º del decreto 1835 de 199430 y el parágrafo 5º del artículo 2º de la ley 860 de 2003 o del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque ocuparon los cargos de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y age