CE-11001-03-15-000-2021-02098-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER EL PAGO DEL BONO ESTABLECIDO EN EL DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020 – Para el talento humano en salud que presta servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de

COVID-19 / IMPROCEDENCIA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR PASIVA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD

[R]esulta claro para la Sala que no es posible endilgar la omisión en el pago de este beneficio económico a la Presidencia de la República, al Ministerio de Salud y Protección Social ni al Ministerio del Trabajo, ni al ADRES. En cambio, se aprecia que dicho pago debía ser efectuado por la IPS, previo reporte de la institución prestadora de salud o las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales, según fuera el caso, pues este reconocimiento debe ser girado por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud o entidades territoriales de salud, quienes serán los encargados de realizar el giro al personal beneficiario. (…) Para la Sala, la accionante no agotó la vía administrativa para reclamar su pretensión. Por otra parte, se observa que la omisión en que pudieron incurrir las autoridades puede ser sometida a la vía judicial, en donde se definiría si les asiste responsabilidad alguna y, por lo tanto, si hay lugar a indemnizar a la accionante. Adicionalmente, se observa que la pretensión de la accionante es eminentemente económica y no se despliega una carga argumentativa que lleve a

la Sala a evidenciar una posible vulneración de derechos fundamentales. Sobre el particular, destaca la Sala que con la acción de tutela no se allegaron los elementos probatorios que permitan concluir que la accionante agotó una instancia de reclamación administrativa ante dichas autoridades. En relación con la ADRES, se aportó la respuesta de un derecho de petición realizado por [L.H.P.R.], representante legal del Laboratorio Clínico Especializado LTDA., y no se encuentra ninguna solicitud efectuada por la accionante ante las autoridades accionadas. Por el contrario, la petición que aparece corresponde a una persona distinta a la accionante, y por hechos distintos a los aquí analizados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C. veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02098-00(AC)

Actor: XIMENA DEL PILAR REYES ALARCÓN Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Procede la Sala a decidir el recurso de amparo interpuesto contra la Presidencia de la República, Ministerio de Salud y Protección Social, Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en salud (en adelante

ADRES), Ministerio del Trabajo y el Laboratorio Clínico Especializado LTDA. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la acción de tutela porque está dirigida contra varias entidades, entre ellas la Presidencia de la República, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 27 de abril de 20211 Ximena del Pilar Reyes Alarcón presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y vida en condiciones dignas vulnerados, en su concepto, por la Presidencia de la República, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio del Trabajo, ADRES y el Laboratorio Clínico Especializado LTDA., quienes no han efectuado el pago del reconocimiento económico temporal establecido en el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 2020. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<PRIMERA: ORDENAR al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al MINISTERIO DEL TRABAJO, a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, a la ADRES y a la IPS Laboratorio clínico especializado LTDA que desplieguen todos los mecanismos y recursos que se tengan al alcance para llevar a buen término el pago el reconocimiento económico temporal a todo el personal de salud que hace falta por recibir el pago del bono covid.

SEGUNDA: ORDENAR al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al MINISTERIO DEL TRABAJO, a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, A LA ADRES y a la IPS Laboratorio clínico especializado LTDA que se indique de manera clara, expresa y por todos los medios de comunicación en qué fecha se dará inicio

al nuevo proceso para la postulación del talento humano en salud que hace falta por recibir el bono covid, Así mismo ORDENAR que publiquen el procedimiento que se realizará para el mismo.

TERCERA: Que se permita la postulación de manera individual, o sea que se habilite una plataforma nacional donde cada persona que haga parte del talento humano en salud que atiende o atendió pacientes con diagnóstico o sospecha de infección por covid-19, (desde la fecha en que se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional y hasta fecha que dure la misma), con el objetivo de evitar la burocracia ineficiente que originó el problema por el fallo en reporte del personal de salud ante la ADRES.

CUARTA: PREVENIR al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al MINISTERIO DEL TRABAJO, a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, a la ADRES y a la IPS Laboratorio clínico especializado LTDA de las sanciones jurídicas 1 La tutela fue interpuesta ante el Juzgado Primero Civil del Circuito Judicial de Cúcuta, que mediante auto del 29 de abril de 2021 declaró la falta de competencia y ordenó remitir el asunto a la Oficina de Administración Judicial de Bogotá para que fuera repartida en esta Corporación. 2 aplicables, conforme a la ley, en caso de desacato de la orden que se libre en virtud de la presente tutela.>>

B. Hechos La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- Mediante Decreto Legislativo 538 de 2020 el Gobierno Nacional reglamentó el pago de un reconocimiento económico temporal destinado al talento humano en

salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de COVID19. 4.- Afirmó que trabaja como bacterióloga y laboratorista clínica en la IPS Laboratorio Clínico Especializado LTDA., donde toma muestras de antígenos y anticuerpos a pacientes para el diagnóstico de COVID-19, lo que la hace beneficiaria de dicho reconocimiento económico temporal. 5.- El 23 de marzo de 2021 instauró un derecho de petición ante la entidad en la que trabaja, la ADRES y el Ministerio de Salud para obtener el pago de dicho beneficio; sin embargo, no ha recibido respuesta y en lugar de brindarle una solución <<se arrojaron las culpas de su ineptitud y la inexactitud de la información reportada entre ellas>>. 6.- A la fecha de la interposición de la tutela no le ha sido pagado el reconocimiento económico de que trata el artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 2020.

C. Fundamentos de la vulneración La accionante fundamentó la vulneración en lo siguiente: 7.- Señaló que se está vulnerando su derecho fundamental a la igualdad porque a pesar de lo establecido en el decreto legislativo no se ha efectuado el pago a todos beneficiarios por motivos puramente burocráticos, aun cuando las personas afectadas cumplen a cabalidad con los requisitos establecidos en el decreto y las demás normas concordantes. 8.- Para sustentar la vulneración del derecho fundamental al trabajo citó el artículo 25 de la Constitución Política, así como las sentencias T-174 de 1997 y C-611 de 2011 de la Corte Constitucional. 9.- Por último, sostuvo que su derecho fundamental a la salud está siendo

vulnerado, por cuanto el ámbito mental y social del personal de salud se ha visto afectado en dimensiones nunca vistas, lo cual se agrava ante las promesas incumplidas del Estado.

D. Oposiciones e intervenciones

3 Presidencia de la República, Ministerio de Salud y Protección Social, ADRES, Ministerio del Trabajo y Laboratorio Clínico Especializado Ltda. (Accionados) 10.- El Departamento Administrativo de la Presidencia y el presidente de la República, a través de apoderada judicial, sostuvieron que la acción de tutela resultaba improcedente por cuanto no estaban dentro de sus funciones legales y constitucionales efectuar el pago del beneficio económico que persigue la accionante, toda vez que esta función recae en la Dirección de Gestión de Recursos Financieros de Salud. Por esta razón, solicitaron la desvinculación de la presente acción. 11.- La coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Hizo énfasis en que existía una obligación por parte de las Instituciones Prestadoras de Salud de realizar el reporte de la información del talento humano beneficiario del reconocimiento temporal ante la ADRES, plazo que feneció el 6 de mayo 12.- El abogado de la Oficina Asesora Jurídica de la ADRES solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de tutela porque no se cumple con el principio de subsidiariedad y las pretensiones son de contenido eminentemente económico. 12.1.- Indicó que se consultó a la Dirección de Liquidaciones y Garantías sobre la petición relacionada en el escrito de tutela, y se evidenció que el derecho de

petición relacionado en la tutela había sido interpuesto por Luis Hernando Peña Rodríguez y no por la accionante. A su vez, informó que la accionante no había sido reportada por ninguna IPS, Secretaría de Salud Distrital, Departamental y Municipal o el Instituto Nacional de Salud para ser beneficiaria del reconocimiento económico temporal. 12.2.- En vista de lo anterior, sostuvo que existe falta de legitimación por pasiva de la ADRES y que le corresponde a la IPS Laboratorio Clínico Especializado LTDA. explicar por qué no reportó correctamente a la accionante ante dicha autoridad a efectos de que hubiese podido acceder a los beneficios establecidos en la Resolución 1172 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 13.- El Ministerio del Trabajo y el Laboratorio Clínico Especializado LTDA., pese a haber sido debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

E. Improcedencia de la solicitud de tutela 14.- La Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo porque existe falta de legitimación por pasiva respecto de la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y el Ministerio del Trabajo; de otro lado, se advierte que frente 4 a la ADRES y al Laboratorio Clínico Especializado LTDA. no se agotaron las instancias administrativas que habilitan la procedencia de la acción de tutela. 15.- El artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 2021 creó un reconocimiento económico temporal para el talento humano en salud que preste servicio durante el COVID-19, en los siguientes términos: <<ARTÍCULO 11. Reconocimiento económico temporal para el talento humano de

salud que presenten servicios durante el Coronavirus COVID-19. El talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de Coronavirus COVID19, incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica, y que, por consiguiente, están expuestos a riesgo de contagio, tienen derecho, por una única vez, a un reconocimiento económico temporal, durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. El Ministerio de Salud y Protección Social definirá el monto del reconocimiento como una proporción del Ingreso Base de Cotización -IBC promedio de cada perfil ocupacional. Este emolumento no constituye factor salarial y será reconocido independiente de la clase de vinculación. PARÁGRAFO 1. Ministerio de Salud y Protección Social definirá los perfiles ocupacionales que serán beneficiarios del reconocimiento económico de acuerdo a su nivel de exposición al Coronavirus COVID-19. Este reconocimiento será girado por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud o entidades territoriales de salud quienes serán los encargados de realizar el giro al personal beneficiario. PARÁGRAFO 2. Autorícese a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES para administrar y operar el pago del reconocimiento previsto en este artículo, de acuerdo al reglamento que defina el Ministerio de Salud y Protección Social.>> (Resaltado de la Sala) 16.- Mediante Resolución 1172 del 17 de julio de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social estableció los <<términos y condiciones>> del reporte de

información, con el objetivo de determinar el monto económico temporal en favor del talento humano en salud que presta sus servicios a pacientes con sospecha de coronavirus COVID-19. En el artículo 5º dispuso que las IPS y las Secretarías de Salud departamentales, distritales y municipales debían efectuar dicho reporte a la ADRES. Así mismo, que dichas autoridades serían responsables de la veracidad, oportunidad, pertinencia y transparencia de la información reportada, y que <<[s]u incumplimiento dará lugar a las sanciones penales, disciplinarias y fiscales previstas en la normatividad vigente.>> 17.- A partir de lo anterior, resulta claro para la Sala que no es posible endilgar la omisión en el pago de este beneficio económico a la Presidencia de la República, al Ministerio de Salud y Protección Social ni al Ministerio del Trabajo, ni al ADRES. En cambio, se aprecia que dicho pago debía ser efectuado por la IPS, previo reporte de la institución prestadora de salud o las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales, según fuera el caso, pues este reconocimiento debe ser girado por la Administradora de los Recursos del Sistema 5 General de Seguridad Social en Salud - ADRES a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud o entidades territoriales de salud, quienes serán los encargados de realizar el giro al personal beneficiario. 18.- Sobre el particular, destaca la Sala que con la acción de tutela no se allegaron los elementos probatorios que permitan concluir que la accionante agotó una instancia de reclamación administrativa ante dichas autoridades. En relación con la ADRES, se aportó la respuesta de un derecho de petición realizado por Luis

Hernando Peña Rodríguez, representante legal del Laboratorio Clínico Especializado LTDA., y no se encuentra ninguna solicitud efectuada por la accionante ante las autoridades accionadas. Por el contrario, la petición que aparece corresponde a una persona distinta a la accionante, y por hechos distintos a los aquí analizados. 19.- Tampoco se aprecia que la accionante haya formulado reclamación alguna ante el Laboratorio Clínico Especializado LTDA., ni ante la Secretaría Departamental de Norte de Santander o la Secretaría de Salud Municipal de Ocaña, por la omisión en pudieron incurrir por no reportar la información correspondiente ante la ADRES. Destaca la Sala que el artículo 86 de la Constitución Política establece un presupuesto de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela que no fue agotado por la accionante, ni se alega la inminencia de un perjuicio irremediable que habilite su procedencia de manera excepcional. 20.- Para la Sala, la accionante no agotó la vía administrativa para reclamar su pretensión. Por otra parte, se observa que la omisión en que pudieron incurrir las autoridades puede ser sometida a la vía judicial, en donde se definiría si les asiste responsabilidad alguna y, por lo tanto, si hay lugar a indemnizar a la accionante. 21.- Adicionalmente, se observa que la pretensión de la accionante es eminentemente económica y no se despliega una carga argumentativa que lleve a la Sala a evidenciar una posible vulneración de derechos fundamentales. Es importante recordar que de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela está

prevista como instrumento excepcional al que puede acudir un ciudadano con el objeto de que el juez le garantice sus derechos fundamentales cuando tales derechos resulten vulnerados o amenazados por una autoridad pública, y en el caso de este tipo de pretensiones, le asiste la carga al accionante de explicar de qué manera la omisión que plantea vulnera sus derechos fundamentales. 22.- De acuerdo con lo expuesto, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de tutela por falta de legitimación por pasiva porque se dirigió contra entidades a quienes no les asiste la obligación de realizar el pago reconocimiento económico temporal para el talento humano de salud que presenten servicios durante el Coronavirus COVID-19, por no cumplir con el presupuesto de subsidiariedad y porque la pretensión es de contenido económica. 6 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación por pasiva de la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social y Ministerio del Trabajo.

SEGUNDO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo constitucional solicitado por Ximena del Pilar Reyes Alarcón respecto de las demás entidades, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad y porque la pretensión es de contenido económico.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para

su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Magistrado 7