CE-11001-03-15-000-2021-02130-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INEXISTENCIA DE LA CONDUCTA - De la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales / DETERMINACIÓN DE LOS PERJUICIOS – No es posible identificar el perjuicio causado o que busca impedir En el asunto sub examine, [A.A.A.] interpuso el mecanismo constitucional, según se entiende, por el proceso de liquidación de la sociedad Cúcuta Deportivo Fútbol Club S.A., que cursa en la Superintendencia de Sociedades, pues dicho equipo de fútbol y los símbolos que lo identifican son un patrimonio cultural; aunado a que ha elevado numerosas peticiones a distintas autoridades sin resultado alguno. La Sala considera que sería del caso entrar a estudiar el asunto, sino fuera por la ausencia del requisito esencial para su procedibilidad, cual es la identificación y existencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales. Esto obedece a que, si bien la acción tuitiva va encaminada a reprochar un proceso liquidatorio en el que está inmerso el equipo de fútbol de la ciudad de Cúcuta y la supuesta actitud negligente de las autoridades frente a esa circunstancia; para la Sala no es posible identificar con precisión cuál es la conducta censurada o cuáles son las actuaciones desplegadas por las autoridades vinculadas que vulneraron o vulneran los derechos fundamentales del accionante. Por consiguiente, resulta palmario que no hay una

conducta específica activa u omisiva de la cual salvaguardar al interesado, en la medida que no es posible determinar el perjuicio concreto que se le causó o que busca impedir. Así las cosas, al no haberse acreditado la necesidad urgente de intervención por parte del juez constitucional, no es posible realizar un estudio de fondo de las quejas elevadas por el tutelante. Con fundamento en las consideraciones anotadas, la Sala declarará la improcedencia de la acción tuitiva promovida por [A.A.A.].

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 23 de agosto de 2021.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02130-00(AC)

Actor: ASHCAYRA ARABADORA ACRORA

Demandado: SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente.

La Sala decide la acción de tutela1 presentada por Ashcayra Arabadora Acrora, en nombre propio y en representación de los miembros de la etnia Motilón Bari y de

los seguidores del equipo Cúcuta Deportivo, en contra de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 30 de abril de 20212 Ashcayra Arabadora Acrora interpuso acción de tutela en procura de la protección del derecho al patrimonio cultural de la Nación3, que consideró vulnerado por el proceso de liquidación de la sociedad Cúcuta Deportivo Fútbol Club S.A., que cursa ante la Superintendencia de Sociedades, y la consecuente suspensión de su reconocimiento deportivo; por cuanto considera que dicha sociedad hace parte del patrimonio cultural de la Nación, además, porque la Dirección Nacional de Derechos de Autor, la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Cultura, han hecho caso omiso a las peticiones elevadas con relación a tal asunto. 2.- Hechos 2.1.- En audiencia del 11 de noviembre de 2020 la Superintendencia de Sociedades declaró que la sociedad Cúcuta Deportivo Fútbol Club S.A. incumplió el acuerdo de reorganización que había suscrito, sin ser posible llegar a un acuerdo de normalización con algunos de sus acreedores, en consecuencia, decretó la apertura del proceso de liquidación de sus bienes. 2.2.- Afirmó el accionante que es seguidor acérrimo del referido equipo de fútbol, el cual fue creado en 1928 y hace parte del patrimonio cultural de la Nación, además señaló que su bandera, igualmente, es un símbolo patrio asociado a su etnia indígena; en punto de lo anterior, explicó que el equipo recibe sus motes

porque el lugar donde se encuentra la ciudad de Cúcuta estuvo habitado por la etnia indígena Motilón Bari 2.3.- Explica que el aludido equipo de fútbol, se constituyó formalmente en 1988, sin que ello implique que se puedan desconocer sus orígenes y antecedentes. 3.- Fundamentos de la acción de tutela El tutelante adujo que se vulneran sus derechos fundamentales, por cuanto: 1 Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI con certificado 303D8268D16E8975 F58F300859ADBAC4 5338B284A236ABF3 52EE6E9C78011CCF. 2 Obra Correo electrónico en el archivo digital subido en SAMAI con certificado FDDABEC0578E5E88 2FCE6F598499561F 9536D2ADE2560E91 98D1937B56E7B484. 3 A folio 1 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI con certificado 303D8268D16E8975 F58F300859ADBAC4 5338B284A236ABF3 52EE6E9C78011CCF. “Señor y/o [s]eñora HONORABLE MAGISTRADO, [c]onsiderando como VULNERACIÓN, CONJURA, USURPACIÓN, TRAICIÓN A LA PATRIA, ABOLICIÓN y DESAPARICIÓN los atropellos cometidos por [el] MINISTERIO DEL DEPORTE, DIMAYOR (División Mayor del Fútbol Colombiano) y FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL advertidos hace 14 meses como consta en [d]erecho de [p]etición y [f]allo de

Tutela de [s]egunda [i]nstancia que [a]djunto a [la] presente [a]cción de [t]utela, [c]onsiderando que [la] SUPERSOCIEDADES, [la] DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHOS DE AUTOR, [la] [SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO]-SIC y [el] MINISTERIO DE CULTURA hacen CASO OMISO a reiterados [d]erechos de [p]etición donde se [a]dvierte EL CASO DE INTENTO DE DESAPARICIÓN y ABOLICIÓN DEL EQUIPO DE FÚTBOL CÚCUTA DEPORTIVO [n]o puede ser atendido en forma irresponsable por cuanto reviste connotaciones [sic] SUI GÉNERIS, ÚNIC[AS], SIN PRECEDENTE y EXCEPCIONALÍSIM[AS] en la [h]istoria de [l]a Republica de Colombia que un EQUIPO DE FÚTBOL SEA CREADOR DE [UNA] BANDERA SÍMBOLO PATRIO MUNICIPAL NEGRO-ROJO DE [LA] CIUDAD DE CÚCUTA que actúa como representante depositario de [la] MEMORIA HISTÓRICA del Epicentro Bicentenario (1821-2021)”4. 4.- Pretensiones de la acción Se elevaron las siguientes: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental y colectivo al [p]atrimonio [c]ultural de la Nación[.] SEGUNDO: Admitir y [r]emitir a [la] HONORABLE SALA DE

CONSULTA y SERVICIO CIVIL [DEL] CONSEJO DE ESTADO a [fin]

[de que] emitan [un] pronunciamiento de [f]ondo o [c]oncepto de

[f]ondo[.] TERCERO: Admitir y [p]roceder a actuar dentro de sus competencias en [el] sentido que considere[.] CUARTO: Admitir y [p]roceder a decidir bajo sus competencias[.] QUINTO: NO [a]dmitir y [p]roceder a dar traslado directo a [la] Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del CONSEJO DE ESTADO”5. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 4 de mayo del 2021, el Despacho Ponente admitió la acción de tutela; dispuso la vinculación (i) de la Superintendencia de Sociedades; (ii) del señor Arturo Acosta Villaveces, quien fue nombrado como liquidador; (iii) de la Alcaldía de Cúcuta; (iv) de la Gobernación de Norte de Santander; (v) del Instituto Municipal de Recreación y Deportes de Cúcuta; (vi) de la Federación Colombiana de Futbol; (vii) de la División Mayor del Fútbol Colombiano Dimayor; 4 A folio 1 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI con certificado 303D8268D16E8975 F58F300859ADBAC4 5338B284A236ABF3 52EE6E9C78011CCF. 5 A folio 8 del escrito de tutela en el documento subido en SAMAI con certificado

303D8268D16E8975 F58F300859ADBAC4 5338B284A236ABF3 52EE6E9C78011CCF.

(viii) de la Dirección Nacional de Derechos de Autor; (ix) de la Superintendencia de Industria y Comercio; y (x) del Ministerio de Cultura. También ordenó la notificación a la autoridad demandada y a los vinculados; además, le solicitó a la parte actora que rindiera un informe adicional sobre los hechos. 5.2.- La Superintendencia de Sociedades manifestó que el Consejo de Estado no es competente para conocer de la presente acción, toda vez que el proceso de liquidación de la sociedad Cúcuta Deportivo Fútbol Club S.A. lo adelanta en el marco de sus facultades jurisdiccionales, siendo su superior funcional el Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga. Igualmente, adujo que no ha recibido derechos petición o solicitudes por parte del actor y que este no está legitimado por activa, ya que no es parte del proceso de liquidación. Ultimó que esta acción de tutela debe acumularse a la tutela formulada también por el actor ante el Juzgado Cuarenta y Siete Civil del Circuito de Bogotá. 5.3.- Por su parte, la Dirección Nacional de Derechos de Autor, en primer lugar, trajo a colación que el accionante ha adelantado varias acciones de tutela similares y adujo que los hechos aducidos son los mismos que los esgrimidos en la tutela 2021-00238-00 que se tramita en el Juzgado Cuarenta y Siete Civil del Circuito de Bogotá. Hizo énfasis en la falta de claridad de los hechos y manifestó su desconocimiento sobre los asuntos relacionados con el equipo de fútbol de la ciudad de Cúcuta; luego, indicó que la tutela es improcedente y que no se

encuentra legitimado en la causa por pasiva. 5.4.- La Federación Colombiana de Fútbol señaló que sus funciones no tienen ningún vínculo con el nombre de la ciudad de Cúcuta o con su bandera y, por ende, los hechos alegados en el amparo no son de su resorte. A reglón seguido, expresó que la tutela es improcedente y no se demostró ninguna vulneración a los derechos fundamentales o un perjuicio irremediable. Finalmente, alegó que se trata de una acción temeraria, pues ya el interesado ha incoado sendos procesos similares. 5.5.- De su lado, la Alcaldía de Cúcuta explicó que, en su sentir, la tutela es improcedente, en tanto el vocablo “kukuta” tiene varios orígenes y significados, por lo que no puede asociarse solamente a un equipo de fútbol; adicionalmente, la adopción de los colores de la bandera del equipo obedece a un sentir popular y no busca desconocer las creencias de la etnia Motilón Bari. 5.6.- La Superintendencia de Industria y Comercio aseveró que en su sistema no se encuentra ninguna petición elevada por el actor. Sostuvo que, en atención a sus funciones, lo hechos expuestos en el amparo son ajenos a su competencia y, por ello, no tiene legitimación en la causa por pasiva. 5.7.- En su intervención, la División Mayor de Fútbol Colombiano adujo que la solicitud de protección constitucional no se enmarca en la violación de ningún derecho fundamental, por lo que no es la vía idónea. Acotó que las reclamaciones

relacionadas con el patrimonio cultural de la Nación deben ventilarse ante el Ministerio de Cultura y no ante la sala consultiva del Consejo de Estado; ello implica que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues no se ha adelantado ningún trámite ante esa cartera ministerial. 5.8.- El Ministerio de Cultura estimó que los hechos esgrimidos en el escrito tuitivo no son de su competencia, pues lo atinente a la liquidación de una sociedad debe resolverse ante la superintendencia correspondiente, así como con lo relacionado con el nombre, marca, derechos de autor y otras figuras de igual naturaleza jurídica; se opuso a las pretensiones por no contar estas con ningún respaldo fáctico o jurídico. En adición a ello, precisó que no ha recibido ninguna petición por parte del accionante y que ni el equipo, ni el nombre, ni su bandera se pueden considerar como bienes de interés cultural. Ultimó que la tutela es improcedente, pues el actor debe acudir a otros trámites administrativos. 5.9.- La Gobernación de Santander, al oponerse a las pretensiones, aseveró que el amparo es improcedente, pues las quejas sobre la liquidación de la sociedad Cúcuta Deportivo Fútbol Club S.A. pueden discutirse a través de otro trámite judicial; también afirmó que, en su sentir, no está legitimado por pasiva. Trajo a colación que el actor ha formulado múltiples acciones constitucionales por los mismos hechos. 5.10.- Ashcayra Arabadora Acrora, en el informe rendido de conformidad con lo dispuesto en el auto admisorio, explicó que busca, junto a otras personas,

defender la memoria histórica del Cúcuta Deportivo y quiere que este Despacho funja como intermediario para que el caso llegue a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. También insistió en los antecedentes históricos del equipo de fútbol en cuestión y de sus símbolos. Reiteró que los sobrenombres que recibe el equipo, incluso, su “mascota”6, dan cuenta del vínculo existente entre este y la etnia Motilón Bari. Aclaró, también, que pretende que se admita la acción y se remita a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que se pronuncie de fondo o emitan un concepto. Sobre las peticiones que no han sido contestadas, expresó que, en realidad, se refería a otras tutelas que han sido declaradas improcedentes. 5.11.- En atención a las piezas documentales recibidas y en vista de que se reunían los requisitos fijados en el Decreto 1834 de 20157, para la acumulación de esta tutela con la que se tramitó ante el Juzgado Cuarenta y Siete Civil del Circuito de Bogotá, mediante auto del 24 de mayo del año en curso, este Despacho remitió el proceso al aludido estrado judicial para que estudiara la plausibilidad de agrupar las acciones, no obstante, por auto del 3 de junio de 2021, la titular de esa oficina judicial declaró que no procedía tal figura y devolvió el trámite a esta Corporación.

II. CONSIDERACIONES 1.- Cuestión preliminar Ab initio, es menester acotar que, ante la obscuridad de la exposición de los

hechos que motivan el escrito tuitivo, no es claro si Ashcayra Arabadora Acrora actúa a nombre propio y/o en representación de los seguidores del Cúcuta Deportivo y de los miembros de la etnia a la que pertenece; por lo tanto, en aras de no cercenar su derecho de acceso a la administración de justicia, esta Sala 6 Un indio motilón. 7 “Artículo 2.2.3.1.3.1.- Reparto de acciones de tutela masivas. Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública o de un particular se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en primer lugar el conocimiento de la primera de ellas. A dicho Despacho se remitirán las tutelas de iguales características que con posterioridad se presenten, incluso después del fallo de instancia. Para tal fin, la autoridad pública o el particular contra quienes se dirija la acción deberán indicar al juez competente, en el informe de contestación, la existencia de acciones de tutela anteriores que se hubiesen presentado en su contra por la misma acción u omisión, en los términos del presente artículo, señalando el despacho que, en primer lugar, avocó conocimiento, sin perjuicio de que el accionante o el juez previamente hayan podido indicar o tener conocimiento de esa situación”. tendrá la tutela como presentada en nombre propio, ya que no se reúnen los requisitos, ni se allegaron los medios probatorios pertinentes, que permitan establecer que el accionante está facultado para actuar en representación, o como

agente oficioso, de las personas que conforman los aludidos grupos poblacionales. 2.- Competencia 2.1.- Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Ashcayra Arabadora Acrora, en contra de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.- En cuanto al alegato de la Superintendencia de Sociedades, en el sentido de que esta Corporación carece de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de esta tutela; se debe precisar que, en virtud de los artículos 86 de la Constitución y 8° transitorio de su título transitorio adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2017; 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991; y 53 de la Ley 1922 de 20188, existen tres factores de asignación de competencia en materia de tutela, a saber: (i) el factor territorial9; (ii) el factor subjetivo10; y (iii) el factor funcional11. Entonces bien, el criterio funcional al que se refirió la vinculada, tiene que ver con el conocimiento del recurso de impugnación en contra de un fallo de tutela, por lo tanto, al ser este proceso de primera instancia, la competencia de esta Sala se rige solo por el criterio territorial y el subjetivo, frente a los cuales no se verifica la referida ausencia de competencia. Adicionalmente, el Decreto 333 de 2021 establece reglas de reparto, por lo que la

petición de nulidad por ausencia de competencia, en materia de tutela, no puede cimentarse en este. 3.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la tutela impetrada cumple con el requisito general de procedibilidad relativo a la existencia de acciones u omisiones sobre las cuales se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales, para lo cual se hará referencia a dicha figura. 8 De acuerdo con esta disposición: “Cuando la acción de tutela se interponga contra una providencia proferida por la Sección de Revisión corresponderá conocer de ella a la Sección de Primera Instancia para Casos de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. La segunda instancia, a la Sección de Primera Instancia para Casos de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad en la eventualidad de que la Sección de Apelación se encontrare impedida”. 9 “(…) en virtud del cual son competentes “a prevención” los jueces con jurisdicción en el lugar donde (a) ocurre la vulneración o la amenaza que motiva la presentación de la solicitud, o (b) donde se producen sus efectos” Auto 493 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 10 “(…) corresponde al caso de las acciones de tutela interpuestas en contra de (a) los medios de comunicación, cuyo conocimiento fue asignado a los jueces del circuito de conformidad con el factor territorial y (b) las autoridades de la Jurisdicción Especial para la Paz, cuya resolución corresponde al Tribunal para la Paz”. 11 “(…) debe ser verificado por las autoridades judiciales al momento de asumir el conocimiento de una impugnación de una sentencia de tutela y que implica que únicamente pueden conocer de ella

las autoridades judiciales que ostentan la condición de ‘superior jerárquico correspondiente’ en los términos establecidos en la jurisprudencia”. Auto 655 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera. 4.- Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales 4.1.- La Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela fue estatuida por el constituyente de 1991 con el objeto de ser un mecanismo de protección inmediato, efectivo, concreto y subsidiario de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los términos del artículo 86 constitucional y del artículo 1º del Decreto 2591 de 199112. Esta protección “consistirá en una orden para que aqu[e]l respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”. 4.2.- En esa medida, ha señalado la Alta Corte que, en atención a una interpretación sistemática de la Carta Política y de los artículos 5º y 6º del referido decreto, el “amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión”13. Lo anterior, en tanto “(…) para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógicojurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos

fundamentales existan (…)”14, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”15. 4.3.- Así las cosas, ante la ausencia del requisito lógico-jurídico esencial, como lo es la existencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales, el mecanismo tuitivo resulta improcedente. 5.- Análisis de la causal de procedibilidad en el caso concreto 5.1.- En el asunto sub examine, Ashcayra Arabadora Acrora interpuso el mecanismo constitucional, según se entiende, por el proceso de liquidación de la sociedad Cúcuta Deportivo Fútbol Club S.A., que cursa en la Superintendencia de Sociedades, pues dicho equipo de fútbol y los símbolos que lo identifican son un patrimonio cultural; aunado a que ha elevado numerosas peticiones a distintas autoridades sin resultado alguno. 5.2.- La Sala considera que sería del caso entrar a estudiar el asunto, sino fuera por la ausencia del requisito esencial para su procedibilidad, cual es la identificación y existencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales. Esto obedece a que, si bien la acción tuitiva va encaminada a reprochar un proceso liquidatorio en el que está inmerso el equipo de fútbol de la ciudad de Cúcuta y la supuesta actitud negligente de las autoridades frente a esa circunstancia; para la Sala no es posible identificar con precisión cuál es la

conducta censurada o cuáles son las actuaciones desplegadas por las autoridades vinculadas que vulneraron o vulneran los derechos fundamentales del accionante. 12 Corte Constitucional, sentencias T-130 de 2014 y T-883 de 2008. 13 Sentencia T-130 de 2014. 14 Ibidem. 15 Ibidem. 5.3.- Por consiguiente, resulta palmario que no hay una conducta específica activa u omisiva de la cual salvaguardar al interesado, en la medida que no es posible determinar el perjuicio concreto que se le causó o que busca impedir. Así las cosas, al no haberse acreditado la necesidad urgente de intervención por parte del juez constitucional, no es posible realizar un estudio de fondo de las quejas elevadas por el tutelante. 6.- Con fundamento en las consideraciones anotadas, la Sala declarará la improcedencia de la acción tuitiva promovida por Ashcayra Arabadora Acrora. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo formulado por Ashcayra Arabadora Acrora, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Salvamento de voto

NICOLÁS YEPES CORRALES

Consejero Ponente