CE-11001-03-15-000-2021-02149-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA – No se acreditó fraude en la emisión del fallo La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de primera instancia declaró la improcedencia del mecanismo habida cuenta que el interés del actor con la tutela es controvertir el fallo de tutela de 26 de abril de 2021 proferido por la accionada. (…) Por su parte, en la impugnación la actora manifestó que la accionada desconoció el precedente judicial, omitió valorar algunas pruebas e interpretó de manera errónea otras. (…) En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la providencia de primera instancia que declaró improcedente la tutela por atacar un fallo de tutela por las razones que procederán a exponerse (…) Para esta Sala la acción de tutela interpuesta por la actora no satisfizo los requisitos de viabilidad excepcional del mecanismo constitucional contra fallos de amparo y, en consecuencia la misma es improcedente. (…) Esta Corporación advierte que si bien el recurso de amparo puede llegar a ser viable contra una sentencia proferida dentro de un proceso de la misma naturaleza, ello solo resulta posible en situaciones de fraude, lo cual no se encuentra demostrado en la presente oportunidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá DC, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02149-01(AC)

Actor: MARÍA LIZ DIVIA RAMÍREZ ISAZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela promovida por la señora María Luz Divia Ramírez Isaza, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.” (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI).

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda La actora presentó acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y acceso al empleo público que consideró vulnerados por cuanto en un fallo de tutela la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: “Se protejan mis derechos fundamentales a la igualdad, seguridad jurídica, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos por el sistema de méritos vulnerados por el Tribunal Administrativo del Meta, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Se ordene al accionado, Tribunal Administrativo del Meta en amparo al principio fundamental a la seguridad jurídica e igualdad que, profiera un fallo en el cual se amparen mis derechos fundamentales solicitados, o en su defecto se de amparo de mis derechos fundamentales solicitados,

mediante orden por esta vía del Consejo de Estado.” Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante el Acuerdo 20161000001376 de 5 de septiembre de 2016 la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió la Convocatoria 433 para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de carrera de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2) La demandante se inscribió al cargo de profesional especializado, código OPEC 4240, para la ciudad de San José del Guaviare. 3) Mediante la Resolución n.º 20182230073495 de 18 de julio de 2018 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la lista de elegibles para proveer una vacante con el código OPEC 4240. 4) El 2 de febrero de 2020, antes del vencimiento de la vigencia de la lista, la actora radicó petición ante el ICBF en la cual solicitó información sobre las vacantes totales, permanentes y ocupadas en provisionalidad y/o en encargo de la planta global, de igual manera pidió que se produjera su nombramiento en periodo de prueba en el cargo para el cual concursó con fundamento en la Ley 1960 de 2019. 5) El 6 de marzo de 2020 el ICBF le negó su solicitud de conformidad con el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 por lo que la actora presentó acción de tutela. 6) Mediante sentencia de 23 de julio de 2020 el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pamplona (Norte de Santander) tuteló los derechos

fundamentales de la actora e inaplicó por inconstitucional el documento denominado “Criterio Unificado del Uso de la de Lista de Elegibles en el Contexto de la Ley 1960 de 2019” expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y, en consecuencia, ordenó al ICBF y a la CNSC adelantar las gestiones pertinentes para el nombramiento. 7) En segunda instancia el Tribunal Superior de Pamplona revocó la anterior decisión y, en su lugar declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia y lo remitió al Juzgado Promiscuo de San José del Guaviare. 8) El ICBF en cumplimiento de la orden proferida por el Juzgado de Ejecución de Penas le ofertó varias plazas para el nombramiento, de las cuales la demandante escogió la de Sevilla (Valle). 9) El Juzgado Promiscuo de San José del Guaviare con sentencia del 22 de septiembre de 2020 declaró la carencia actual de objeto por hecho superado y el Tribunal Superior de Villavicencio con sentencia de 10 de noviembre de 2020 confirmó la decisión de primera instancia. 10) El 25 de noviembre de 2020 la actora elevó nuevamente derecho de petición al ICBF con el fin de conocer los cargos que se encontraban vacantes para profesional especializado grado 17 y el 15 de febrero de 2021 la entidad dio respuesta en la que aclaró que aún se encontraba pendiente para proveer el de Sevilla (Valle). 11) El 8 de febrero de 2021 la actora interpuso otra acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil que le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Villavicencio quien amparó el derecho de petición vulnerado y

declaró improcedente la pretensión de nombramiento en el cargo solicitado porque la lista de elegibles había perdido vigencia. 12) Dicha decisión fue confirmada con sentencia de 26 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

2. Actuación en primer grado La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado por auto de 13 de mayo de 2021 admitió la tutela y dispuso notificar al Tribunal Administrativo del Meta, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que presentaran un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción.

3. Actuación de la autoridad demandada La magistrada ponente del Tribunal Administrativo del Meta señaló que conforme a la sentencia SU-627 de 2015 no procede la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela, salvo si se cumple uno de tres eventos excepcionales: i) cuando se acredita la existencia de cosa juzgada fraudulenta, ii) cuando se vulnera un derecho fundamental con una actuación realizada en el marco del proceso de tutela y antes de proferida la sentencia y, iii) cuando el juez de tutela vulnera un derecho fundamental con una actuación durante el trámite del incidente de desacato.

Agregó que en el caso objeto de estudio no se presentó ninguna de los presupuestos señalados pues, la tutelante centró su inconformidad en las razones por las cuales no estuvo de acuerdo con la decisión tomada por esa Corporación y, en consecuencia solicitó declarar improcedente el amparo reclamado. El Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar indicó

que la accionante ha presentado cuatro acciones de tutela que versan sobre hechos y pretensiones similares y para tal efecto señaló los siguientes procesos: i) expediente 2018-00153, ii) expediente 2020-0062, iii) expediente 2020-0063 y iv) expediente 2021-027. Puso de presente que la accionante solicitó su nombramiento en un cargo que no guardaba equivalencia con el que aspiró en la convocatoria 433, pues no cumplía con los requisitos exigidos en el Criterio Unificado y, además, para el empleo identificado con el código OPEC 42047 no existen vacantes, razón por la cual solicitó negar el amparo deprecado. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que esa entidad remitió al ICBF la Resolución CNSC-20182230073495 del 18 de julio de 2018 por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para que procediera al nombramiento de aquellas personas que ocuparon el primer lugar y aclaró que se ofertó una sola vacante para el empleo en el que concursó la señora María Ramírez y en el que ocupó el segundo puesto. Señaló que el empleo identificado con el código OPEC 42407 se encuentra provisto con la persona que ocupó la primera posición en la respectiva lista. Por esa razón solicitó declarar improcedente la acción de tutela.

4. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 21 de julio de 2021 declaró la improcedencia del amparo al verificar que con la tutela se atacó otra sentencia de tutela y no se configuraron ninguna de

las excepciones definidas por la jurisprudencia constitucional para advertir que la decisión cuestionada fue producto de fraude.

5. Impugnación La parte accionante impugnó la sentencia y para tal efecto expuso que su pretensión se sustentó en que la accionada se apartó del precedente judicial y omitió y valoró de manera errónea pruebas.

Agregó que se equivocó el a quo al limitar la procedencia de la tutela únicamente a la demostración de una situación de fraude y que este mecanismo vulneró aún más sus derechos puesto que se desconoció el precedente que se ha acatado en casos idénticos al suyo, pues en tutelas falladas por el Tribunal Superior de Pereira, el Tribunal Superior de Popayán y el Tribunal de Pamplona se ordenaron los nombramientos en carrera administrativa independientemente del lugar en que concursaron e, inclusive, de personas con puntaje inferior al suyo.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela 2) improcedencia de la acción tutela contra sentencia de tutela y 3) el caso concreto.

1. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o

vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. Improcedencia de la tutela contra sentencia de tutela La Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018 recuerda que se ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones de los jueces cuando incurran en graves falencias que las hagan incompatibles con la Constitución y afecten los derechos fundamentales de las partes.

No obstante, dicha procedencia es excepcional, “con el fin de que no se desconozcan los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad jurídica y la naturaleza subsidiaria que caracteriza al mecanismo”. Ahora bien, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de ese alto tribunal para que opere es necesario que se acrediten los requisitos generales y específicos de procedibilidad señalados para tales efectos. Dichos requisitos específicos de procedibilidad se estudiarán, una vez se tengan por superados los siguientes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: i) La cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional, esto es, que

involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las partes, ii) se cumpla el requisito de inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado, a partir del hecho que originó la vulneración, iii) cuando se trate de una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo en la sentencia que se impugna, que resulte lesiva de las garantías constitucionales del actor, iv) el actor identifique de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, v) se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable y, vi) la sentencia que se impugna en sede de tutela no corresponda, a su vez, a una sentencia que haya definido una acción de tutela. Sobre este último punto la Corte ha señalado que es necesario que la providencia judicial cuestionada no sea una sentencia de tutela pues los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida. Ahora bien, en la Sentencia SU-627 del 2015 la Corporación unificó su jurisprudencia sobre el particular y, en síntesis, señaló que la tutela en contra de sentencias de tutela, por regla general no procede. Sin embargo, procede excepcionalmente como se expone seguidamente: “(a) “Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla general es la de que no procede”. (b) “Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por

sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional”. (c) “Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.”

3. Caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demandada por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Meta con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos presuntamente vulnerados con la decisión de confirmar el fallo de tutela de primera instancia que declaró improcedente la tutela con radicación 50001-33-33-007-2021-00027-01 por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de primera instancia declaró la improcedencia del mecanismo habida cuenta que el interés del actor con la tutela es controvertir el fallo de tutela de 26 de abril de

2021 proferido por la accionada. Por su parte, en la impugnación la actora manifestó que la accionada desconoció el precedente judicial, omitió valorar algunas pruebas e interpretó de manera errónea otras. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la providencia de primera instancia que declaró improcedente la tutela por atacar un fallo de tutela por las razones que procederán a exponerse: 1) Para esta Sala la acción de tutela interpuesta por la actora no satisfizo los requisitos de viabilidad excepcional del mecanismo constitucional contra fallos de amparo y, en consecuencia la misma es improcedente. 2) Esta Corporación advierte que si bien el recurso de amparo puede llegar a ser viable contra una sentencia proferida dentro de un proceso de la misma naturaleza, ello solo resulta posible en situaciones de fraude, lo cual no se encuentra demostrado en la presente oportunidad. 3) En consecuencia, como no se demostró o cuando menos alegó una situación de fraude en este caso para la Sala es claro que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora María Liz Divia Ramírez Isaza contra el Tribunal Administrativo del Meta. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de

esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado (Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado (Firmado electrónicamente)

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado (Firmado electrónicamente)