CE-11001-03-15-000-2021-02151-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Medio de control idóneo y eficaz que se encuentra en trámite / AUSENCIA DE PERJUICIO

IRREMEDIABLE

[C]uando el proceso judicial en el cual se profirió la providencia cuestionada no ha concluido, por regla general, la acción de tutela deviene en improcedente, pues es el proceso ordinario el escenario idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos que las partes consideren vulnerados; sin embargo, la tutela podría ser un mecanismo excepcional para proteger esos derechos, de manera transitoria, si se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable que exija la intervención del juez de tutela y de esa manera evitar la vulneración de los derechos fundamentales de las partes. (…) La Sala advierte que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental que haga procedente el amparo de manera transitoria (…) la Sala insiste que el proceso de nulidad electoral se encuentra en trámite y es ese el escenario natural en el que la señora [Z.C.] puede alegar las circunstancias expuestas en la acción de tutela, pues los diversos mecanismos con los que cuenta la accionante resultan ser idóneos y eficaces para la protección de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 243 - NUMERAL 5 /

DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02151-00(AC)

Actor: EDILMA ZAMBRANO COLLAGUAZO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Edilma Zambrano Collaguazo contra el Tribunal Administrativo del Cauca.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 22 de abril de la presente anualidad1, la señora Edilma Zambrano Collaguazo interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: tutelar los derechos fundamentales y constitucionales establecidos en el artículo 29 de la Constitución Nacional, al debido proceso / debido proceso administrativo a la defensa, artículo 35 y a la participación política artículos 40, derecho de acceso a la administración de justicia artículo 229 de la Constitución Política.

SEGUNDO: como medida provisional se suspenda el auto interlocutorio No. 242 de 2021 que en este caso está vulnerando mis derechos fundamentales que con anterioridad señalé en este instrumento constitucional y que en tal virtud se restablezca la curul que obtuve

mediante elección popular al Concejo del municipio de Santander de Quilichao - Cauca. 1.2. Hechos 1 La Sala advierte que, el 17 de junio de 2021, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para dictar sentencia. Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Andrés Fernando Chavarro González instauró demanda de nulidad electoral, con el fin de que se anulara la Resolución 011 del 16 de marzo de 2021, por medio de la cual el Concejo Municipal de Santander de Quilichao nombró a los señores José Celio Prieto Benachí y Edilma Zambrano Collaguazo por la vacancia absoluta de los señores William Fajardo Mina, Luis Fernando Golú Grisales y William Álvaro Medina Ortega. Asimismo, el accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. Mediante providencia del 12 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo del Cauca decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 011 del 16 de marzo de 2021, así: SEGUNDO: DECRETAR la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución N°011 del 16 de marzo de 2021, expedida por el Concejo de Santander de Quilichao a través de la cual, se llenó la vacante dejada por los señores William Fajardo Mina, Luis Fernando Golú Grisales y William Álvaro Medina Ortega con los aquí demandados. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la demandante sostuvo que, en la providencia del 12 de abril de

2021, la autoridad judicial accionada desconoció que el señor Andrés Fernando Chavarro González, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, ya había demandado a los señores William Fajardo Mina, Luis Fernando Golú Grisales, William Álvaro Medina Ortega, Edilma Zambrano Collaguazo, José Celio Prieto Benachí, Víctor Hugo Bustos Conda, Amparo Rivera Agredo, Darlem Ximena Agudelo Pineda y Duby Alejandra Orejuela Agudelo, expediente con radicado 19001-23-33-001-2019-00369-01, por lo que no puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho, ya que ese proceso culminó con la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se negaron las pretensiones formuladas en su contra. Asimismo, expuso que la providencia cuestionada «no me faculta ni me indica el derecho normativo y constitucional que tengo a hacer uso de los recursos pertinentes sobre tal suspensión». De igual modo, manifestó su inconformidad con la prueba trasladada del expediente 19001-23-33-001-2019-00369-01, pues indicó que «conllevó a la violación de procesos y procedimientos internos de acuerdo al sistema de calidad de la rama judicial, pues en el expediente no se evidencia que para la obtención de esta prueba se hubiera cumplido con el mismo». Expuso que el fundamento fáctico utilizado por el Tribunal Administrativo del Cauca en la providencia cuestionada «fue declarado inexequible a través de la sentencia C-334 del 2014». Finalmente, sostuvo que el Tribunal demandado desconoció la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos y el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 6 de mayo de la presente anualidad, se inadmitió la presente acción de tutela, para que la parte demandante: (i) expusiera de manera clara los hechos y las acciones u omisiones que general la vulneración de los derechos fundamentales; (ii) identificara y precisara la fecha del auto cuestionado, así como la autoridad judicial demandada y; (iii) aportara la providencia judicial objeto de la acción de tutela.

A través de memorial del 12 de mayo de 2021, la parte demandante subsanó la demanda de tutela. En providencia del 27 de mayo de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y a los señores Andrés Fernando Chavarro González y José Celio Prieto Benachí, como terceros con interés, con el propósito de que rindieran informe. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Finalmente, se negó la medida provisional solicitada. 2.2. Todos los vinculados guardaron silencio. 2.3. La señora Edilma Zambrano Collaguazo presentó memorial del 24 de junio de la presente anualidad denominado «impugnación de fallo y sentencia en primera instancia».

I. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces,

el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas

genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los

requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

2. Problema Jurídico 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de subsidiariedad. Si se cumplen, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró los derechos fundamentales de la señora Edilma Zambrano Collaguazo al proferir el auto del 12 de abril de 2021.

3. Análisis de la Sala 3.1. Caso concreto y solución del problema jurídico De entrada, la Sala anticipa que, la presente tutela deviene en improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, como pasa a exponerse.

En el sub lite, la señora Edilma Zambrano Collaguazo indicó que el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir el auto del 12 de abril de 2021, desconoció el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, expuso que el fundamento normativo que utilizó fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. Sostuvo que se presentaron irregularidades en relación con la prueba trasladada del expediente 19001-23-33-001-2019-00369-00 y que, en relación con ese proceso, ya existe pronunciamiento en firme del Tribunal Administrativo del Cauca y del Consejo de Estado, por lo que, en su criterio, no puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos. Pues bien, la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013, consideró que cuando se cuestionan providencias judiciales, la subsidiariedad debe analizarse a partir de dos supuestos, así: En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede

resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales. Así las cosas, cuando el proceso judicial en el cual se profirió la providencia cuestionada no ha concluido, por regla general, la acción de tutela deviene en improcedente, pues es el proceso ordinario el escenario idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos que las partes consideren vulnerados; sin embargo, la tutela podría ser un mecanismo excepcional para proteger esos derechos, de manera transitoria, si se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable que exija la intervención del juez de tutela y de esa manera evitar la vulneración de los derechos fundamentales de las partes. Pues bien, revisado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, se advierte que el radicado con número 19001-23-33-004-2021-00121-00 se encuentra en curso, pues la última actuación registrada es del 10 de junio de 2021, mediante el cual se celebró la audiencia «donde se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas – se fijó fecha para la AP, el día 30 de junio de 2021 a partir de las 9:30 a.m.». Por tanto, de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional, como el proceso judicial aún no ha concluido, el juez de tutela, en principio, no podría inmiscuirse en este asunto. Adicional a lo anterior, la Sala advierte que la accionante no ejerció los mecanismos de defensa dentro del proceso ordinario que resultan ser idóneos para la protección de los derechos alegados, toda vez que el numeral 5 del

artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo estableció lo siguiente: ARTÍCULO 243. APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (...)

5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.

De manera que, en criterio de la Sala, la señora Edilma Zambrano Collaguazo dejó de ejercer el recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 011 del 16 de marzo de 2021, el cual era el mecanismo idóneo y eficaz para garantizar la supuesta vulneración a sus derechos fundamentales invocados. Sin embargo, le corresponde a la Sala determinar si en este caso se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional por vía de tutela. La Sala advierte que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental que haga procedente el amparo de manera transitoria, puesto que, al valorar las situaciones fácticas de la acción de tutela, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción. En efecto, no se aprecia una amenaza inminente sobre los derechos fundamentales de la parte accionante. Asimismo, la Sala insiste que el proceso de nulidad electoral se encuentra en

trámite y es ese el escenario natural4 en el que la señora Zambrano Collaguazo puede alegar las circunstancias expuestas en la acción de tutela, pues los diversos mecanismos con los que cuenta la accionante resultan ser idóneos y eficaces para la protección de sus derechos fundamentales. De ahí que podrá interponer los recursos ordinarios procedentes contra las providencias que se dicten en el marco de ese proceso, incluido el de apelación contra la sentencia. En conclusión, la Sala no encuentra justificación alguna para intervenir en el presente asunto, dado que no se advierte, ni la demandante así lo alegó, ninguna circunstancia que dé cuenta de una grave e inminente vulneración de los derechos fundamentales, al punto que se torne urgente e impostergable la actuación del juez constitucional. 4 Al respecto, ver, entre otras las sentencias T-103 de 2014, T-211 de 2009 y T-003 de 2014. No están dadas, pues, las condiciones para que proceda la tutela como mecanismo transitorio y, por ende, como se anticipó, la Sala declarará improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Ciertamente, el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la Ley estipulan una serie de mecanismos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. Declarar improcedente el amparo solicitado por la señora Edilma Zambrano Collaguazo, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz. TERCERO. De no ser impugnada esta sentencia, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ

RICO

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ