CE-11001-03-15-000-2021-02159-00(AC)

TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA DE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Niega / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES / CONCEJO DE BOGOTÁ - Corporación administrativa de elección popular La Sala no encuentra que el Tribunal hubiese incurrido en el defecto sustantivo alegado. Por el contrario, se advierte que la interpretación de las normas realizada por el Tribunal resulta adecuada. El Tribunal sostuvo que, según la planta de personal del Concejo de Bogotá, el cargo de jefe de oficina tenía el nivel directivo; por lo tanto, el empleo que ocupó la accionante era de libre nombramiento y remoción, por lo que su desvinculación podía darse de manera discrecional.(…) Así las cosas, esta Sala estima que no es posible desprender del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011 que el cargo de jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno en el Concejo de Bogotá es de periodo fijo de cuatro (4) años, por cuanto los concejos municipales no hacen parte de la rama ejecutiva en el orden territorial. Así las cosas, se le debe dar aplicación el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, el cual establece que dicho cargo de es de libre nombramiento y remoción. Por esta razón, la Sala concluye que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es acertada y por lo tanto, no da lugar al defecto alegado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02159-00(AC)

Actor: LIXY CELMIRA ROMERO NAVARRETE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó la sentencia dictada el 21 de octubre de 2019 por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y, en consecuencia, desestimó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Lixy

Celmira Romero Navarrete. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, porque la acción se dirige contra una decisión proferida contra un tribunal.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 30 de abril de 2021 la señora Lixy Celmira Romero Navarrete presentó, a través de apoderado, acción de tutela contra la sentencia proferida el 10 de

septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, pues consideró que esta vulneró sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva, al trabajo en condiciones dignas, a la estabilidad laboral, a la dignidad, a la no discriminación, entre otros. 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguientes: <<Solicito al honorable CONSEJO DE ESTADO, se sirva conceder la tutela al accionante LIXY CELMIRA ROMERO NAVARRETE, a fin de garantizarle sus derechos fundamentales violados, disponiendo la descalificación judicial la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, del día 10 de septiembre de 2020, notificada el día 10 de diciembre siguiente, en el proceso radicado con el N° 1001333503020180053201, que con ponencia del señor magistrado Cerveleón Padilla Linares y la firma de los magistrados Alba Lucía Abella Becerra Avella e Israel Soler Pedroza, el día 10 de septiembre de 2020, de forma grosera, injusta, ilegal e inconstitucional, contraria a derecho, violatoria de los principios protector y de la garantía de la estabilidad laboral y continuidad de las relaciones laborales, y con total desprecio por el derecho, la justicia y el papel del juez en un Estado social de derecho, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogota1, negando las pretensiones de la demanda promovida contra el Distrito Capital de Bogotá, siendo constitutiva

de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela indicadas, por cuanto se negó a concluir que la demandante LIXY CELMIRA ROMERO NAVARRETE por ejercer el empleo de periodo fijo de cuatro (4) años de Jefe de Oficina de Control Interno, iniciado el día 8 de junio de 2018, no podía ser retirada del servicio antes del vencimiento de ese plazo el día 8 de junio de 2022, y por tanto, al proceder el CONCEJO DE BOGOTÁ, a su retiro a los 12 días desde su posesión, quedó viciado de nulidad el acto administrativo de retiro acusado, por lo que para tal efecto, debe ordenarse: Al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que con la garantía de la imparcialidad y debido proceso sustancial y tutela judicial efectiva, entre otros, vuelva a proferir sentencia constitucional, legal y congruente con el Imperio de la Ley, el caudal probatorio donde se haga un análisis racional que conduzca a concluir que la demandante LIXY CELMIRA ROMERO NAVARRETE por ejercer el empleo de periodo fijo de cuatro (4) años de Jefe de Oficina de Control Interno, iniciado el día 8 de junio de 2018, no podía ser retirada del servicio antes del vencimiento de ese plazo el día 8 de junio de 2022, y por tanto, al proceder el CONCEJO DE BOGOTÁ, a su retiro a los 12 días desde su posesión, quedó viciado de 1 La parte actora se equivocó al afirmar que la decisión de primera instancia fue proferida por el Juzgado

Veintiuno (21) Administrativo del Circuito de Bogotá, pues la sentencia fue proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. nulidad el acto administrativo de retiro acusado, y como consecuencia, que se proceda a su anulación y acceder a las pretensiones de la demanda.>>

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La señora Romero Navarrete se vinculó al Centro de Memoria Histórica de Bogotá el 22 de marzo de 2017. En mayo de 2018, tuvo conocimiento de que el Concejo de Bogotá estaba llevando a cabo un proceso de selección con el fin de encontrar un profesional para el cargo de <<Jefe de la Oficina de Control Interno>> por un período fijo de cuatro (4) años. 3.2.- La Oficina de Talento Humano del Concejo de Bogotá conoció la hoja de vida de la señora Romero Navarrete y la llamó a entrevista. Fue seleccionada y nombrada en el cargo mediante la Resolución N° 0180 del 24 de mayo de 2018. 3.3.- El 29 de mayo de 2018 la señora Romero Navarrete le comunicó al Centro de Memoria Histórica de Bogotá que a partir del 1° de junio de 2018 terminaría su contrato de prestación de servicios. De forma semejante, informó al Concejo de Bogotá que a partir de ese mismo día se presentaría para tomar posesión del cargo para el cual había sido seleccionada y nombrada. 3.4.- El 1° de junio de 2018 el Centro de Memoria Histórica de Bogotá le comunicó

a la accionante que debía firmar la cesión del contrato de prestación de servicios, y le informó que, debido a unos inconvenientes técnicos del sistema en línea de SIIF Nación, no se pudo generar el registro presupuestal para la liberación de recursos. 3.5.- La señora Romero Navarrete le comunicó al Concejo de Bogotá el inconveniente que se presentó con el registro presupuestal para la liberación de recursos en el Centro de Memoria Histórica. Siendo así, el 5 de junio de 2018, por solicitud del Concejo de Bogotá, la accionante presentó escrito de revocatoria del acta de posesión para que quedara solucionada cualquier irregularidad. 3.6.- El 8 de junio de 2018 la accionante se presentó nuevamente al Concejo de Bogotá y tomó posesión del cargo, según el acta N° 0064 de 2018. Cabe agregar que la entidad revocó la posesión del 1° de junio y dejó en firme la del 8 de junio; por lo tanto, la ciudadana empezó a ejercer sus funciones. 3.7.- El 20 de junio de 2018, el Concejo de Bogotá declaró insubsistente el nombramiento en el cargo mediante la Resolución N° 0199 del 18 de junio de

2018. En consecuencia, la señora Romero Navarrete se vio obligada a entregar el cargo. 3.8.- A juicio de la parte actora, la señora Romero Navarrete quedó retirada del servicio (i) sin haberse vencido el término fijo de cuatro (4) años para el cual fue nombrada, (ii) sin configurarse las causales de destitución, (iii) sin haber sobrevenido una inhabilidad, (iv) sin existir una decisión judicial o (v) sin haber

renunciado. 3.9.- El Concejo de Bogotá pagó a la señora Romero Navarrete los salarios y prestaciones por el periodo laborado. 3.10.- La señora Romero Navarrete alegó que, como consecuencia de su retiro del servicio, sufrió numerosos perjuicios tanto materiales como inmateriales. Por esta razón, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Distrito Capital de Bogotá y solicitó: (i) que se anulara la Resolución N° 0199 del 18 de junio de 2018, mediante el cual el Concejo de Bogotá declaró la insubsistencia del nombramiento; (ii) que, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la entidad demandada a reintegrarla, y (iii) que se condenara a la entidad demandada al pago de todos los salarios, prestaciones y demás remuneraciones dejados de percibir desde el día de su retiro del servicio y hasta que sea reintegrada al mismo. 3.11.- El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Bogotá conoció del proceso y negó las pretensiones de la demanda. La demandante apeló la sentencia y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmó la sentencia de primera instancia, toda vez que –en concepto tanto del a quo como del ad quem– el cargo en el que fue nombrada la señora Romero Navarrete es de libre nombramiento y remoción.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- En su escrito de tutela, la apoderada de la señora Romero Navarrete afirmó la que la sentencia del 10 de septiembre de 2020 trasgredió diversos derechos

fundamentales (derecho al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo, entre otros), por cuanto incurrió en un defecto sustantivo. 4.1.- Específicamente afirmó que la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ejerció una interpretación errónea del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, pues concluyó que el cargo para el cual fue seleccionada y nombrada la señora Romero Navarrete es de libre nombramiento y remoción. Es decir, la parte actora considera que la autoridad judicial se equivocó al determinar que el jefe de Control Interno puede ser retirado en cualquier momento y sin necesidad de motivación, toda vez que este cargo tiene un período fijo de cuatro (4) años. En sus términos: <<La Ley 1474 de 2011, en su artículo 8, prescribe que cundo se trata de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, en este caso, del concejo, el periodo del Jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces, será fijo de 4 años, no sujeto a la discrecionalidad del nominador (…) En consecuencia, el proceder o comportamiento del Tribunal en este caso, fue abultadamente deformado respecto del postulado en la norma.>> 4.2.- Alega la accionante que, a pesar de que la norma referente al ejercicio de la facultad discrecional en los empleos de libre nombramiento y remoción está vigente y es constitucional, no puede aplicarse a la situación fáctica objeto de estudio. Por una parte, asegura que se trata de un empleo de periodo fijo de cuatro (4) años y, por otra parte, afirma no existe una sola norma en el

ordenamiento jurídico que establezca que a un jefe de Control Interno se le pueda retirar del servicio discrecionalmente en cualquier momento; todo lo contrario, el imperio de la ley consagra la estabilidad por el periodo indicado.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- Pese a ser notificado de manera oportuna, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D (parte accionada en el proceso) guardó silencio. 6.- El Distrito Capital de Bogotá – Concejo de Bogotá, vinculado como tercero con interés en el proceso, solicitó que se declarara la improcedencia del amparo de tutela por no cumplir con los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales. Particularmente, contrarió tanto los supuestos fácticos sobre los cuales reposa la acción como los fundamentos jurídicos de la misma. 6.1.- Frente a la situación fáctica descrita por la accionante, realizó las siguientes precisiones: (i) el Concejo de Bogotá no realizó un proceso de selección para proveer el cargo de jefe de Control Interno, ya que este tiene el carácter de libre nombramiento y remoción; (ii) la Resolución 0180 del 24 de mayo de 2018 no seleccionó a la señora Romero Navarrete en un cargo de cuatro (4) años, la nombró en el cargo de jefe de Oficina, Código 006, Grado Salarial 01, jefe de Control Interno, con carácter de libre y remoción; (iii) no es cierto que su nombramiento en el cargo de periodo fijo de cuatro (4) años como Jefe de Control

haya sido declarado insubsistente mediante la Resolución N° 0199 del 18 de junio de 2018, pues como ya se mencionó, se trataba de un empleo de libre nombramiento y remoción, y (v) su retiro del servicio se hizo por declaratoria de insubsistencia, y por ende carece de fundamento el argumento de la necesidad de existir consentimiento previo, expreso y escrito para ello. 6.2.- Frente a las pretensiones, el Concejo de Bogotá manifestó que no existe una vulneración a los derechos fundamentales de la accionante. Alega que los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011 tienen efectos únicamente para las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial. Según el Concepto 52461 de 2014, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública: <<En los Concejos Municipales [el cargo de Jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno] continua siendo designado en la misma forma que se venía haciendo, es decir que lo nombra el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad, y no estará cobijado por lo ordenado en el parágrafo transitorio del artículo 9º de la Ley 1474 de 2011, por cuanto, esta disposición se refiere únicamente a los responsables del control interno de la Rama Ejecutiva, cuya designación corresponde a los gobernadores y alcaldes.>> 6.3.- Por lo anterior, para la entidad es claro que en el caso de la señora Romero Navarrete no se configura un defecto sustantivo y, mucho menos, una vulneración

a sus derechos de rango constitucional; en este sentido, solicita que la acción de tutela se declare improcedente. 7.- Pese a ser notificada de manera oportuna, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (vinculada como interviniente en el proceso) guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala no accederá a las pretensiones de la acción de tutela, pues –contrario a las apreciaciones de la accionante– no encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, haya incurrido en un defecto sustantivo en la sentencia objeto de revisión. 9.- Para empezar, la Sala constata que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: (i) la accionante indicó de manera clara tanto las razones como los hechos en los que se fundamenta la acción; (ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque la interpretación diferenciada de la norma que regula el cargo para el cual fue nombrado la accionante pone en tensión diversos derechos fundamentales; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; (iv) la acción se interpuso en un término prudencial

(inmediatez), puesto que la sentencia acusada data del 10 de septiembre de 2020, notificada el día 10 de diciembre siguiente, y la acción de tutela se presentó el 30 de abril de 2021, y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

10.- Ahora bien, al analizar los fundamentos que sustentan la acción, la Sala no encuentra que el Tribunal hubiese incurrido en el defecto sustantivo alegado. Por el contrario, se advierte que la interpretación de las normas realizada por el Tribunal resulta adecuada. 11.- El Tribunal sostuvo que, según la planta de personal del Concejo de Bogotá, el cargo de jefe de oficina tenía el nivel directivo; por lo tanto, el empleo que ocupó la accionante era de libre nombramiento y remoción, por lo que su desvinculación podía darse de manera discrecional. 12.- Para la accionante, la norma que regula el empleo de jefe de Oficina de Control interno establece que es de un periodo de cuatro (4) años; por lo tanto, no podía ser removida del cargo antes de que venciera el período y menos bajo el criterio discrecional. 13.- Para resolver el cargo la Sala resolverá si del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, por medio del cual se modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que refiere la accionante, le era aplicable y si es posible determinar que el cargo de jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno del Concejo de Bogotá para un periodo fijo de cuatro (4) años es de libre nombramiento y remoción. 13.1.- El artículo 11 de la Ley 87 de 1993 estipula que los cargos de asesor, coordinador y auditor interno son de libre nombramiento y remoción, y que su designación estará a cargo del representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad. 13.2.- A su vez, el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011 establece que, cuando se

trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Además, determina que este funcionario será designado por un periodo fijo de (4) años, en la mitad del respectivo periodo del alcalde o gobernador. 13.3.- En este orden de ideas, la cuestión que ocupa a la Sala gira en torno a definir si los concejos municipales –y, específicamente, el Concejo de Bogotá– hacen parte de la rama ejecutiva del orden territorial. En caso de que efectivamente hagan parte, el cargo de jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno sería designado por un periodo fijo de cuatro (4) años y, en caso de que no hagan parte, dicho cargo sería de libre nombramiento y remoción. 13.4.- La Sala encuentra que la normativa que determina la naturaleza jurídica de los concejos municipales no los encasilla dentro de una rama específica del poder público y, menos aún, establece que estos hacen parte de la rama ejecutiva del orden territorial. 13.4.1Si bien el artículo 115 de la Constitución Política manifiesta expresamente que las alcaldías pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, guarda silencio frente a los concejos municipales. En efecto, al respecto la Carta Política se limitó a enunciar, en su artículo 312, que dichas entidades son corporaciones políticoadministrativas elegidas popularmente. De la misma forma se expresó el legislador en el artículo 21 de la Ley 136 de 1994, pues denominó a los concejos como corporaciones administrativas cuyos miembros son elegidos popularmente. 13.4.2.- En concordancia con lo anterior, el artículo 39 de la Ley 489 de 1998,

mediante el cual se realizó la integración de la Administración Pública, no incluyó a los concejos municipales dentro de los organismos principales de la administración en el nivel territorial, sino que los separó sin definir a qué sector pertenecen dentro del organigrama territorial. En dicho artículo reza lo siguiente: <<Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso. Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley.>> 13.5.- Igualmente, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1039 de 2006, abordó esta cuestión y determinó que <<sin duda los concejos municipales son corporaciones públicas del nivel territorial municipal, pero ni constitucional ni legalmente se las ha definido como pertenecientes a la administración central o descentralizada municipal.>> Por consiguiente, no es posible concluir que a dichas entidades le son aplicables las normas que regulan el funcionamiento de la rama ejecutiva del orden territorial. 13.6.- Así las cosas, esta Sala estima que no es posible desprender del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011 que el cargo de jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno en el Concejo de Bogotá es de periodo fijo de cuatro (4) años, por cuanto

los concejos municipales no hacen parte de la rama ejecutiva en el orden territorial. Así las cosas, se le debe dar aplicación el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, el cual establece que dicho cargo de es de libre nombramiento y remoción. Por esta razón, la Sala concluye que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es acertada y por lo tanto, no da lugar al defecto alegado. 13.7.- Cabe añadir que el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el oficio 20136000196071 del 23 de diciembre de 2013 y en el Concepto 52461 de 2014 abordó esta pregunta y, tras efectuar un análisis similar, también concluyó que <<La modificación introducida por la Ley 1474 de 2011, artículos 8 y 9, a la Ley 87 de 1993, artículo 11, en relación con la designación del Jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o de la dependencia que haga sus veces, tiene efectos en relación con las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, determina que frente a la designación de dicho funcionario en las entidades que no pertenecen a dicha Rama, continúa vigente el artículo 11 de la Ley 87 de 1993.>> Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, pues no se encuentra probado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D haya incurrido en un defecto

sustantivo.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Por Secretaría, PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación.

CUARTO: Si la sentencia no fuera impugnada una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente en préstamo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente