CE-11001-03-15-000-2021-02222-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR CULPA DE LA VÍCTIMA - Sin considerar la inocencia declarada en sentencia penal / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA La Sala considera que sí se desconoció el principio de presunción de inocencia, toda vez que el Tribunal accionado infirió que el juez penal que decretó la medida de aseguramiento partió de los elementos materiales recolectados hasta ese momento y que permitían “inferir razonablemente” que el [accionante] había cometido el delito. (…) No obstante, la Sala advierte que el Tribunal no reparó en que, si bien la medida se adoptó con fundamento en la ley, lo cierto que no se justificó la necesidad de la medida, pues solo se dijo que podía tener vinculos con el narcotráfico, además, se advierte que la medida fue levantada por vencimiento de términos y con posterioridad fue absuelto porque se pudo determinar que, al parecer, el accionante no sabía que el peluche que llevaba contenía la droga que luego fue incautada, y que el hecho obedeció a una retalación personal como se expuso en el numeral 3.5. de esta providencia.(…) La Sala considera que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia, pues al Tribunal, en este caso, no le correspondía entrar a analizar la conducta penal del accionante, y menos señalar que con la captura en flagrancia era posible concluir que el accionante era sospechoso del delito imputado, a tal punto que la medida privativa resultó razonable.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero Ramiro Pazos

Guerrero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá. D.C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:11001-03-15-000-2021-02222-00(AC)

Actor: JAIME ALBERTO BOLAÑOS Y OTROS Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó la sentencia del 19 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira y, en consecuencia, desestimó las pretensiones de la acción de reparación directa en el proceso No. 66001-33-33-003-2016-00131-01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer la presente acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 24 de mayo de 2021 Jaime Alberto Bolaños Guerrero, Adriana Rocío Medina Orrego, obrando en nombre propio y en representación de su hijo menor E.B.M; así como Cristian Camilo Bolaños Guerrero, María Elena Bolaños Guerrero,

Alberto Antonio Bolaños Ramírez, María Adelina Orrego de Carmina y María Eugenia Medina Orrego interpusieron acción de tutela, a través de apoderada. En su concepto, el Tribunal Administrativo de Risaralda habría vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia, igualdad, honra y buen nombre, dado que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la acción de reparación directa presentada contra la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones: << 1. Respetuosamente solicito al señor(a) Juez(a) de Tutela se ordene amparar los derechos fundamentales al debido proceso, la presunción de inocencia, a la igualdad, la honra y buen nombre, desconocimiento del precedente, violación directa a la constitución y debido proceso

2. Como consecuencia de lo anterior se ordene al Tribunal Administrativo de Risaralda revocar la sentencia proferida el día 12 de febrero de 2021 y en consecuencia ordenar al Tribunal Administrativo que en el término de 30 días, profiriera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto tenga en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 radicado No. 52001-23-31-000-1996-0745901(23354) y la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019 expediente radicado No. 11001-03-15-000-2019-00169-01>>

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones:

3.1.- El 12 de diciembre de 2011 el señor Jaime Alberto Bolaños Guerrero fue detenido por agentes de la Policía Nacional, en posesión de dos punto ocho (2.8) gramos de cocaína y ciento noventa y tres punto tres (193.3) gramos de marihuana. Por estos hechos se inició un proceso penal en su contra. 3.2.- El 13 de diciembre de 2011 se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento. En esa ocasión, el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Dosquebradas negó la medida de aseguramiento, decisión que fue revocada el 2 de febrero de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas. Desde esta última fecha se ordenó la reclusión preventiva de Jaime Alberto Bolaños. 3.3.- El 28 de enero de 2013 el Juzgado Sexto Penal del Circuito con función de conocimiento de Pereira ordenó la libertad inmediata de Jaime Bolaños Guerrero, por vencimiento del término establecido en la ley para dar inicio a la audiencia de juicio oral. 3.4.- Posteriormente, el 23 de enero de 2015 se dictó fallo en sentido absolutorio. En total Bolaños Guerrero estuvo privado de la libertad aproximadamente doce (12) meses, de los cuales cuatro (4) transcurrieron en establecimiento carcelario y ocho (8) en detención domiciliaria. 3.5.- La captura habría obedecido a una emboscada fraguada por el señor Daladier Orozco, quien por motivos de celos le hizo llegar a Bolaños Guerrero un

peluche que contenía los estupefacientes y que hizo pasar como un regalo de la compañía en la que este último trabajaba. El señor Daladier Orozco habría alertado a la policía que Bolaños Guerrero poseía estupefacientes en un peluche, lo que conllevó a su arresto minutos después de abandonar su lugar de trabajo. 3.6.- Los accionantes interpusieron el medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con motivo de la privación de la libertad de Bolaños Guerrero. El 19 de noviembre de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira profirió sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó el pago resarcitorio de los perjuicios acreditados. 3.7.- El 12 de febrero de 2021 el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a las entidades demandadas. En general, consideró que no se encontraba acreditada la falla en el servicio ni la concreción de un daño antijurídico.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes afirmaron que en la sentencia del 12 de febrero de 2021 el Tribunal habría vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia, igualdad, honra y buen nombre, por cuanto se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente y una violación directa de la Constitución. 4.1.- En cuanto al desconocimiento del precedente, los accionados señalaron que, por una parte, la providencia enjuiciada no tuvo en cuenta las sentencias de la

Sección Tercera de esta Corporación de 4 de abril de 20021 y de 17 de octubre de 20132 que fijaron un régimen de responsabilidad objetiva para los casos de 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de abril de 2002, M.P. María Elena Giraldo Gómez, radicado No. 05001-23-24-000-1994-3606-01(13606). 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de octubre de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicado No. 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354). privación injusta de la libertad; por otra, la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta corporación, proferida el 15 de agosto de 20183 no podía ser aplicada, ya que la sentencia de tutela de 15 de noviembre de 20194 de esta Subsección la dejó sin efectos. En consecuencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable a su caso era la que establecía el régimen de responsabilidad objetivo y no el subjetivo. 4.2.- En relación con la violación directa de la Constitución, los accionantes afirmaron que el tribunal accionado desconoció el derecho fundamental a la presunción de inocencia y al debido proceso. Lo anterior, por cuanto el juez de lo contencioso administrativo no está llamado a evaluar los actos preprocesales de quien fue privado de la libertad, pues ello corresponde únicamente al juez penal y se vulnera la presunción de inocencia por tratar de <<sospechoso>> a quien ha sido absuelto en juicio. Así, el Tribunal accionado invadió las competencias del

juez penal, desconoció la sentencia de absolución e instauró una nueva instancia penal.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Risaralda presentó informe sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. Solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo y, en caso de realizarse el estudio de fondo, se niegue lo pretendido. Indicó que los accionantes insisten en los argumentos discutidos en el proceso ordinario y pretenden instaurar una tercera instancia. 5.1.- Además señaló que, si bien la sentencia de tutela de 15 de noviembre de 2019 dejó sin efectos la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, esta decisión no impuso un régimen objetivo de responsabilidad, y aclara que, (i) la sentencia de tutela tiene efectos inter partes, (ii) no existe una sentencia de unificación que haya definido un régimen de responsabilidad objetivo para estos casos; (iii) la sentencia de tutela no dispuso un régimen de responsabilidad sobre otro, sino que señaló al juez de la reparación directa que debe evaluar la culpa de la víctima sin reparar sobre los puntos ya definidos por el juez penal; y (v) ese despacho aplicó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencia C-037 de

1996. Así, la sentencia se fundó en la jurisprudencia aplicable y no vulneró los derechos fundamentales de los accionantes. 6.- La Fiscalía General de la Nación fue vinculada al proceso de tutela como tercero con interés. Solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por los siguientes motivos: (i) no se agotaron los mecanismos judiciales

ordinarios por lo que se incumplió el requisito de subsidiariedad; (ii) no se sustentaron las causales específicas de procedibilidad; (iii) los accionantes pretenden usar la acción de tutela como una tercera instancia, para reabrir el debate jurídico que ya surtió su trámite ante el juez natural; y (iv) la sentencia de tutela de 15 de noviembre de 2019 no constituye precedente para este caso. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2018, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado No. 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2019, M.P. Martin Bermúdez Muñoz, radicado no. 11001-03-15-000-2019-00169-01.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala concederá el amparo porque, del examen de los fundamentos expresados por los accionantes, se encuentra que en la sentencia enjuiciada se incurrió en uno de los yerros alegados. Lo anterior, por cuanto si bien el Tribunal accionado no desconoció el precedente, sí incurrió en violación directa de la Constitución. 8.- La Sala observa que la acción de tutela interpuesta cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad, así: (i) versa sobre la protección de los derechos fundamentales de los accionantes; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial, aunque La Fiscalía General de la Nación haya sostenido lo

contrario, sin señalar el recurso judicial procedente; (iii) se cumplió con el requisito de inmediatez, ya que la acción se interpuso dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia cuestionada5; (iv) no se alegó una irregularidad procesal determinante para la decisión; (v) se identificaron razonablemente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y (vi) no se trata de una tutela contra sentencia de tutela. 9.- En cuanto al defecto por desconocimiento del precedente, los accionantes afirman que luego de la decisión de tutela proferida el 15 de noviembre de 2019, que resolvió dejar sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda debió seguir las reglas de unificación contenidas en la sentencia del 17 de octubre de 2013. Sentencia que refiere como título de imputación el régimen objetivo para los casos de privación injusta en los que se ordene la absolución por in dubio pro reo o cuando se establece que la persona no cometió el delito. 9.1.- La Sala observa que en este caso el Tribunal accionado no fundó la decisión exclusivamente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018; también se basó en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, específicamente en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018. 9.2.- Es importante referir que la sentencia SU-072 de 2018 partió de la neutralidad del artículo 90 de la Constitución Política frente a los regímenes de responsabilidad del Estado y concluyó que el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 no

establece un único título de atribución, por lo que el juez administrativo <<podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse>>. 9.3.- Asimismo, el Tribunal tuvo en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, en la que se estableció que, al realizar el estudio de la detención preventiva como medida aseguramiento, debía <<contemplarse dentro de los parámetros fijados (se aclaró que el término “injustamente” se 5 La providencia enjuiciada se notificó el 15 de febrero de 2021 y la acción se interpuso el 24 de mayo de 2021. refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales), y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.>> 9.4.- En ese orden de ideas, para esta Sala no se configuró el desconocimiento del precedente alegado, pues evidencia que el Tribunal aplicó la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia y explicó la resolución del caso con fundamento no solo en la jurisprudencia sino en las pruebas que fueron allegadas al proceso.

10. En lo que respecta al segundo cargo, la Sala considera que sí se desconoció el principio de presunción de inocencia, toda vez que el Tribunal accionado infirió que el juez penal que decretó la medida de aseguramiento partió de los elementos materiales recolectados hasta ese momento y que permitían <<inferir

razonablemente>> que el señor Bolaños había cometido el delito. 10.1.- El Tribunal accionado evaluó la medida adoptada por el juez penal de control de garantías, y sostuvo que había lugar a decretarla teniendo en cuenta las circunstancias objetivas que rodearon la captura. Esto es, que el señor Jaime Bolaños tenía dos punto ocho (2.8) gramos de cocaína y ciento noventa y tres punto tres (193.3) gramos de marihuana, al momento de la captura. 10.3.- No obstante, la Sala advierte que el Tribunal no reparó en que, si bien la medida se adoptó con fundamento en la ley, lo cierto que no se justificó la necesidad de la medida, pues solo se dijo que podía tener vinculos con el narcotráfico, además, se advierte que la medida fue levantada por vencimiento de términos y con posterioridad fue absuelto porque se pudo determinar que, al parecer, el accionante no sabía que el peluche que llevaba contenía la droga que luego fue incautada, y que el hecho obedeció a una retalación personal como se expuso en el numeral 3.5. de esta providencia. 10.4.- Cabe señalar que las razones de la decisión adoptada por el Tribunal accionado estuvieron dirigidas a analizar la conducta del señor Bolaños Guerrero, pese a que fue absuelto del delito por el que fue investigado. En la decisión, el Tribunal no tuvo en cuenta que la privación de la libertad careció de fundamento; precisamente, en el proceso penal se dijo que la absolución se fundaba en que el

accionante no cometió el delito. Además, existe un hecho relevante y es que el señor Bolaños estuvo privado de la libertad doce (12) meses, de los cuales, cuatro (4) meses transcurrieron en establecimiento carcelario y los ocho (8) restantes en detención domiciliaria. Esto evidencia que hubo una prolongación arbitraria de la libertad del accionante, que no fue considerada por el Tribunal. 10.5.- El Tribunal tampoco tuvo en cuenta que en la sentencia absolutoria el juez penal fue claro en señalar que <<la situación de flagrancia no es en este caso evidencia procesal idónea para ahí deducir que como portaba una sustancia prohibida es inequívocamente responsable de tal acaecer. (…) lo cierto entonces en este caso es que no se probó la responsabilidad del acusado en este caso y de allí que atinadamente la Fiscalía hubiese solicitado la absolución>>. En todo caso, la medida de aseguramiento se decretó con fundamento en (i) los informes de captura de los policías que adelantaron el procedimiento, (ii) la captura en flagrancia, y (iii) las declaraciones de los policías que adelantaron el procedimiento. Elementos que no resultaban suficientes para decretar la necesidad de la medida. Por estos motivos, la Sala considera que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia, pues al Tribunal, en este caso, no le correspondía entrar a analizar la conducta penal del accionante, y menos señalar que con la captura en flagrancia era posible concluir que el accionante era sospechoso del delito imputado, a tal punto que la medida privativa resultó

razonable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso invocado por los accionantes.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la providencia proferida el 12 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda dictada dentro del proceso con radicado 66001-33-33-003-2016-00131-01 y, en su lugar, ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Risaralda que en el término de treinta (30) días profiera una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en esta providencia.

TERCERO. NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Magistrado Salva voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO RAMIRO PAZOS GUERRERO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, presento a continuación las razones que me llevaron a apartarme de lo decidido por la mayoría en el caso de la referencia: En primer término, es preciso aclarar que en este caso la Sala abordó el estudio de una acción de tutela contra providencia judicial dictada en el marco del medio de control de reparación directa, en el que el señor Jaime Alberto Bolaños y sus familiares demandaron a la Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados en virtud de la privación de la libertad que padeció y que catalogaron de injusta. En la decisión objeto de tutela, el tribunal accionado negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no encontró que la medida haya sido desproporcionada, ilegal o irrazonable. En su escrito de tutela, el actor pretendió debatir el criterio del juez de la reparación, por cuanto, a su juicio, no tuvo en cuenta que en el proceso penal finalmente fue absuelto, de ahí que en el proceso de reparación directa no quedaba otro camino que el de condenar a las entidades demandadas, pues, arribar a una conclusión diferente equivalía a invadir la competencia de los jueces penales y, de contera, vulnerarle su derecho a la presunción de inocencia. Para mayor claridad sobre el asunto que resolvió la Sala, es preciso aclarar que el señor Moreno Lubo fue investigado por haberlo encontrado en posesión de 2.8 gramos de cocaína y ciento noventa y 193.3 gramos de marihuana.

Según la versión del demandante, su captura obedeció a una emboscada fraguada por el señor Daladier Orozco, quien por motivos de celos le hizo llegar a Bolaños Guerrero un peluche que contenía los estupefacientes y que hizo pasar como un regalo. El señor Daladier Orozco alertó a la policía que Bolaños Guerrero poseía estupefacientes en un peluche, lo que conllevó a su arresto minutos después de abandonar su lugar de trabajo, circunstancias que dicho sea de paso no se demostraron ni en el proceso penal ni en el proceso de la reparación. En este caso, la Sala amparó los derechos fundamentales del actor, pues consideró que presuntamente se vulneró su derecho a la presunción de inocencia porque el tribunal, según su parecer, no tuvo en cuenta la absolución penal y que las pruebas que fueron valoradas para la imposición de la medida de aseguramiento luego fueron descartadas en la sentencia absolutoria. Sobre el particular, en primer lugar, me aparté de la posición adoptada por la Sala por cuanto en este caso es evidente que el tribunal analizó el asunto bajo un régimen subjetivo y no encontró, se reitera, que la medida haya sido ilegal, irrazonable y desproporcionada, análisis que considero acertado y que cumplió con la carga argumentativa suficiente, de ahí que no había razones para dejar sin efectos el fallo objeto de tutela. Además, resalto que la razón de ser del amparo obedeció a que el tribunal supuestamente pasó por alto que el juez penal en la sentencia absolutoria señaló que las pruebas no eran suficiente para soportar la medida de aseguramiento, análisis que desde luego considero errado, pues en sede de reparación directa el

análisis de la necesidad y legalidad de la medida de aseguramiento debe hacerse con base en las pruebas que habían al momento de la impisión de la medida y no con las que con posterioridad fueron recaudadas en el proceso penal. En otros términos, desde ningún punto de vista es admisible que el juez de la reparación estudie la legalidad de la medida de aseguramiento con un análisis a posteriori y con base en pruebas que fueron recaudadas después y que incluso la fiscalía ni el juez de control de garantías tenían para ese momento, pues dicho análisis como es natural debe hacerse con los indicios y pruebas que se tenían en el mismo momento de la absolución. Por consiguiente, si con posterioridad en el desarrollo del proceso penal se recaudan pruebas que permiten desvirtuar aquellas con las que contaba ab initio la Fiscalía al momento de la imposición de la medida de aseguramiento, tal análisis servirá como fundamento para la absolución de responsabilidad en el mismo proceso penal, pero no para analizar la legalidad de la medida pues dichas pruebas no reposaban en el momento en que la misma se impuso. Sumado a lo anterior, tampoco es cierto que no se haya justificado la medida de aseguramiento, pues la misma se fundó en que los delitos investigados tenían una pena superior a 4 años y que para ese momento existían indicios que vinculaban al encartado con una banda de narcotráfico, lo cual resultaba suficiente para vincularlo al proceso penal con medida de aseguramiento. En ese sentido, considero que erró la Sala al dejar sin efectos la providencia materia de tutela e invadir la órbita del juez de la reparación, pues claramente lo desplazó en su análisis con el único fin de imponer su criterio, el cual dicho sea de

paso en este caso es errado, como expliqué hasta este punto. Al juez de tutela le está vedado hacer las veces de juez ordinario y usurpar competencias de otras jurisdicciones, como se hizo en este caso, pues el análisis en sede de tutela debe ser estrictamente sobre aspectos que revistan una genuina relevancia constitucional y no sobre discusiones de mera legalidad o sobre el manejo de la prueba. En esa razón, criticar la valoración probatoria con el único fin de imponer el criterio del juez constitucional es un asunto que escapa a las funciones de esta acción de amparo. En las referidas condiciones, considero que había lugar a negar la referida acción constitucional. Fecha ut supra,