CE-11001-03-15-000-2021-02246-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - Los cotizados al sistema La Sentencia enjuiciada no incurrió en un defecto sustantivo, ya que en ningún momento se apartó del marco normativo que debe aplicarse al caso en concreto. Por el contrario, se observa que la interpretación efectuada se ajustó a lo previsto en la normatividad aplicable al caso y esta no fue contraria a las normas superiores en el que debía fundarse.(…) La Sala estima que el Tribunal Administrativo de Antioquia no valoró de forma indebida las pruebas obrantes en el proceso, pues no se desconoció que la accionante hubiera realizado cotizaciones al ISS en los periodos comprendidos entre el 26 de agosto de 1975 y el 15 de agosto de 1976 y ni que ella había prestado sus servicios a entidades privadas, pues una cosa es que el juzgador de segunda instancia tuviera como no demostrada dicha situación de manera arbitraria y, otra muy distinta, es que no se encontrara probado por la parte demandante que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha vinculación se encontrara vigente para efectos de aplicar el régimen dispuesto en el Decreto 758 de 1990 y no el régimen de la Ley 33 de 1985. (…) En consecuencia, para la Sala, es un hecho que los argumentos planteados por el Tribunal Administrativo de Antioquia se encuentran debidamente sustentados y que la Sentencia demandada fue proferida en virtud

de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que la actuación desplegada por el operador jurídico haya sido desmedida o arbitraria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02246-00(AC)

Actor: MARÍA EUGENIA HERRERA GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por la señora María Eugenia Herrera Gómez contra el Juzgado 9 Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y el 333 de 2021 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 5 de mayo de 2021, la señora María Eugenia Herrera Gómez interpuso acción de tutela contra el Juzgado 9 Administrativo de Medellín y el Tribunal

Administrativo de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia, con ocasión de las providencias de 6 de diciembre de 2016 y 14 de diciembre de 2020, dictadas por las autoridades accionadas, respectivamente.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERA. Que se REMUEVA del mundo jurídico la sentencia proferida por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA el día catorce (14) de diciembre de 2020, dentro del proceso con radicado número 05 001-33-33-009-2014-0144901, y en su lugar se ordene proferir una nueva sentencia acogiendo las pretensiones de la demanda.

SUBSIDIARIAMENTE. Que ordenen los mecanismos necesarios y pertinentes para la protección de los derechos fundamentales conculcados.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) La señora María Eugenia Herrera Gómez nació el 1 de marzo de 1949 y cumplió 55 años de edad el 1 de marzo de 2004. 5. 2) El 31 de mayo de 2004, la Universidad Nacional de Colombia le reconoció la pensión de vejez a la demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio devengado en los últimos 10 años. 6. 3) A través de petición de 5 de marzo de 2014, la demandante solicitó la

reliquidación de la pensión de vejez para que se diera aplicación al Decreto 758 de 1990. 7. 4) Mediante Oficio No. 479 de 12 de marzo 2014, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional resolvió negar la reliquidación solicitada por la demandante, tras considerar que los empleados públicos de la Universidad Nacional afiliados al Fondo Pensional no estaban regidos por el Decreto 758 de 1990. 8. 5) El 6 de octubre de 2014, a través de apoderado judicial, la señora Herrera Gómez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Pensional de la universidad Nacional de Colombia, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión. 9. 6) Mediante Sentencia de 6 de diciembre de 2016, El Juzgado 9 Administrativo de Medellín negó las pretensiones de la demandada al considerar que el Decreto 758 de 1990 era aplicable únicamente a los trabajadores que laboraban para empresas particulares mediante contrato de trabajo. No obstante, el vínculo existente entre la demandante y la Universidad Nacional de Colombia se dio en virtud de una relación legal y reglamentaria como empleada pública, por lo que la normatividad aplicable para su caso era la Ley 33 de 1985. Decisión que fue confirmada en apelación por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en Sentencia de 12 de diciembre de 2020.

10. El fundamento de la vulneración radicó, según la para actora, en que se incurrió en (1) un defecto sustantivo al pronunciarse por fuera de los argumentos y pruebas expuestas en el escrito de apelación, pues limitó la aplicación del artículo

36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Acuerdo No. 49 de 1990 y exigió requisitos adicionales a los consagrados en aquella normativa. 11. (2) Un defecto fáctico al realizar una indebida valoración probatoria del historial laboral expedido por Colpensiones, pues según la parte demandante el Tribunal no dio por probada su afiliación al Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el pago de cotizaciones desde el 26 de agosto de 1975 hasta el 15 de agosto de

1976. En el mismo sentido, el Tribunal tampoco tuvo como probado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora Herrera Gómez se encontraba afiliada al ISS, lo cual la hacía, a su juicio, beneficiaria del régimen de transición en donde la norma aplicable era el Acuerdo No. 49 de 1990 (Decreto 758 de 1990). 1.2. Posición de la parte demandada y terceros2

12. La Universidad Nacional de Colombia solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, pues el Tribunal interpretó adecuadamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sin desconocer que para que procediera la aplicación del régimen de transición, era requisito indispensable que la persona se encontrara afiliada a dicho régimen. Para el caso en concreto, la señora Herrera Gómez se encontraba afiliada a la Caja de Previsión Social (hoy Fondo Pensional) al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual hacía improcedente la aplicación del Decreto 758 de 1990.

13. El Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado 9 Administrativo de

Medellín guardaron silencio. 2 Mediante Auto de 10 de mayo de 2021, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados al Tribunal Administrativo de Antioquia y al Juzgado 9 Administrativo de Medellín y, (3) vincular, en calidad de tercero, a la Universidad Nacional de Colombia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestión previa. 2.2 Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Caso concreto. 2.5. Conclusión. 2.1. Cuestión previa

14. Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe únicamente a la Sentencia de 14 de diciembre de 2020 del Tribunal Administrativo del Antioquia, providencia que resolvió el pleito en segunda instancia, puesto que a pesar de que la accionante enjuició igualmente la Sentencia de 6 de diciembre de 2016, esta última nunca quedó ejecutoriada3 al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación, razón por la cual ésta Sala se sustrae de su estudio. 2.2. Fijación de la controversia

15. Corresponde establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal Administrativo de Antioquia, como juez de segunda instancia, incurrió en (1) un defecto sustantivo derivado de una interpretación errada de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Acuerdo No. 49 de 1990, y/o (2) un defecto fáctico

derivado de una indebida valoración probatoria del historial laboral de la demandante. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4

16. La Sala advierte que, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permita a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (14/12/2020) y la de interposición de la presente acción de tutela (5/05/2021). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con la Sentencia de segunda instancia en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos.

17. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de las garantías 3 Artículo 302, Código General del Proceso: “Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.// No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.// Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando

queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.“ 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. fundamentales de la parte demandante con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central es la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la procedencia de reliquidación pensional de la demandante, y la valoración probatoria realizada por el juez de segunda instancia en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Aunado a ello, no se advierte que se trate de la reiteración de los argumentos planteados en el proceso ordinario. 2.4. Caso concreto

18. La Sala negará la solicitud de amparo, por encontrar que en la Sentencia enjuiciada no se configuraron los defectos invocados por la demandante, como pasa a explicarse. 19. 1) Defecto sustantivo. La accionante sugiere en el escrito de tutela que para la aplicación del régimen de transición a su caso (se trascribe) “debe escogerse la norma anterior que resulte más favorable entre las normas que sean aplicables”, como si existiera una suerte de libertad para elegir entre la aplicación del Decreto 758 de 1990 y la Ley 33 de 1985.

20. Contrario a la postura de la parte actora, la ley es clara en señalar que, el monto de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición será establecido de acuerdo con el régimen anterior al cual se encuentre afiliada la persona5. Así, a pesar de que la señora Herrera Gómez consideró que su pensión debió haber sido reconocida con fundamento en el

Decreto 758 de 1990, por haber laborado al servicio de empleados privados y públicos en los tiempos que sugiere el acervo probatorio y que dicha norma resultaba ser la más favorable con sus expectativas de pensión, lo cierto es que la demandante, en su condición de empleada pública al servicio de la Universidad Nacional de Colombia, se encontraba, para el 1 de abril de 1994, afiliada a la Caja de Previsión Social de la misma entidad, cuestión que hace imposible que fuera beneficiaria del Decreto 758 de 1990 y que éste se interpretara como la “norma anterior” de acuerdo con el postulado del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

21. En ese orden, cobra importancia lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, según el cual (se trascribe): “Artículo 1. Afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional:

1. En forma forzosa u obligatoria: 5 “ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.// La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de

edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (…)” a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él.

2. En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS.

3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.”

22. A pesar de que el artículo mencionado fue invocado por la accionante, es menester reafirmar lo dicho por los juzgadores de primera y segunda instancia del proceso ordinario, según los cuales no se puede desconocer que, para la fecha en entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, la señora Herrera Gómez no cumplía con los supuestos de afiliación al seguro de

invalidez, vejez y muerte mencionados en el Decreto 758 de 1990, ya que (1) se encontraba vinculada laboralmente a la Universidad Nacional de Colombia a través de un vínculo legal y reglamentario (empleada pública), (2) el régimen pensional anterior de los empleados públicos era la Ley 33 de 1985, y (3) cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la accionante no tenia la posibilidad de elegir voluntariamente su futuro pensional, sino que el régimen que le era aplicable la Ley 33 de 1985.

23. Frente a lo anterior, debe indicarse que, de acuerdo con los argumentos expuestos por el juzgador se logra evidenciar que, la Sentencia enjuiciada no incurrió en un defecto sustantivo, ya que en ningún momento se apartó del marco normativo que debe aplicarse al caso en concreto. Por el contrario, se observa que la interpretación efectuada se ajustó a lo previsto en la normatividad aplicable al caso y esta no fue contraria a las normas superiores en el que debía fundarse. 24. 2) Defecto fáctico. La Sala estima que el Tribunal Administrativo de Antioquia no valoró de forma indebida las pruebas obrantes en el proceso, pues no se desconoció que la accionante hubiera realizado cotizaciones al ISS en los periodos comprendidos entre el 26 de agosto de 1975 y el 15 de agosto de 19766 y ni que ella había prestado sus servicios a entidades privadas7, pues una cosa es que el juzgador de segunda instancia tuviera como no demostrada dicha situación

de manera arbitraria y, otra muy distinta, es que no se encontrara probado por la parte demandante que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha vinculación se encontrara vigente para efectos de aplicar el régimen dispuesto en el Decreto 758 de 1990 y no el régimen de la Ley 33 de 1985.

25. De esta manera se infiere que los yerros planteados por la señora Herrera Gómez constituyen simples divergencias subjetivas de interpretación o valoración probatoria y estos no son razón suficiente para que se deje a un lado lo probado en el proceso, esto es, que la accionante no se encontraba dentro de los supuestos de aplicación del Decreto 758 de 1990.

26. En consecuencia, para la Sala, es un hecho que los argumentos planteados por el Tribunal Administrativo de Antioquia se encuentran debidamente sustentados y que la Sentencia demandada fue proferida en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que la actuación desplegada por el operador jurídico haya sido desmedida o arbitraria.

2.5. Conclusión

27. En definitiva, la Sala negará la solicitud de amparo interpuesta, por cuanto no se encontraron configurados los defectos sustantivo y fáctico, lo cual desvirtúa la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia que fue reclamado por la demandante.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora María Eugenia

Herrera Gómez, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud 6 Referente a estos puntos, el Tribunal fue enfático en afirmar que (Se trascribe): “(…) Si bien, prestó sus servicios a entidades privadas con contrato de trabajo, esta vinculación no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia del Régimen General de Seguridad Social.” 7 En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Antioquia fue claro en señalar que (Se transcribe): “No desconoce la Sala que la Corte Constitucional en sentencia SU 769 de 2014, permite sumar tiempo de cotizaciones publicas y privadas para el reconocimiento de la pensión de vejez, con fundamento en el decreto 758 de 1990. No obstante esto es para las personas a quienes se les aplica esta disposición, lo cual no es el caso de la demandante, pues como se indicó, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora María Eugenia Herrera Gómez estaba vinculada a la Universidad Nacional de Colombia, siendo aplicable la Ley 33 de 1985.” contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin8. TERCERO. De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO. Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ 8 secgeneral@consejodeestado.gov.co.