CE-11001-03-15-000-2021-02284-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / SOLICITUD DE CORRECCIÓN HOJA DE SERVICIOS CON INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR - No procede / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / AUSENCIA DE DEFECTO ORGÁNICO La Sala advierte que el tribunal negó las pretensiones del [accionante], en atención a que no tenía derecho a que la entidad demandada dispusiera la corrección de su hoja de servicios para incluir el subsidio familiar en porcentaje del 39%, pues, en su oportunidad, no hizo uso de los recursos pertinentes en contra tanto de la hoja de servicios como de la liquidación prestacional, a pesar de que le fueron notificadas en legal forma, por el contrario, hizo uso de dicha facultad un año después de su retiro del servicio(…) Para la Sala resulta claro que, en sede judicial, y mucho menos con la presente acción de tutela, el demandante allegó elementos probatorios con los cuales pudiera acreditar que, efectivamente, hizo uso, en su oportunidad, de los recursos pertinentes en contra de la liquidación prestacional que no incluyó el subsidio familiar pretendido.(…) En esa medida, en consideración a los argumentos planteados en la impugnación, el tribunal concluyó que no había lugar a acceder a la declaratoria de nulidad, puesto que el actor no recurrió la decisión dentro de la oportunidad legal. (…) Por lo tanto, no se avizora la existencia de un defecto orgánico respecto de este cargo, en tanto el tribunal sí tenía competencia para pronunciarse sobre la oportunidad en la cual se debía solicitar la corrección de la hoja de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS (E)

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02284-01(AC)

Actor: ALFONSO OTTO QUIÑONES ARBOLEDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de primera instancia del 18 de junio de 2021, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, mediante la cual negó el amparo invocado.

SÍNTESIS DEL CASO

1. El señor Alfonso Otto Quiñones Arboleda consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión del fallo proferido el 10 de marzo de 2021, por cuanto, a su juicio, en dicha providencia se incurrió en un defecto sustantivo.

I. ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo

2. Mediante escrito del 6 de mayo de 2021, el accionante presentó acción de tutela en contra de la mencionada autoridad judicial por la presunta vulneración de los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, solicitó:

[C]on fundamento en las consideraciones precedentes, respetuosamente solicito a los H. Magistrados, tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la

administración de justicia, por cuanto se incurrió en vía de hecho por defecto material o sustantivo, en el fallo del diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021) de segunda instancia mediante el cual el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” revocó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Octavo (8) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá dictada el veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016), que accedió a las pretensiones de la demanda, al apartarse la H. Sala, de los presupuestos y de las disposiciones con las que debía pronunciarse sobre el recurso de alzada, para garantizar la protección de mis derechos fundamentales que me fueron cercenados. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración

3. El accionante se retiró del servicio activo de las Fuerzas MilitaresEjército Nacional, por solicitud propia, concedida por el Gobierno Nacional, mediante el Decreto n.º 2354 del 21 de noviembre de 2012.

4. Adujo que en la hoja de servicio que le fue elaborada por el Comando de Personal no se tuvo en cuenta, dentro de las partidas computables para la asignación de retiro, el 39% correspondiente al subsidio familiar que le había sido reconocido, en su oportunidad, al cumplir los requisitos por haber contraído matrimonio con la señora Martha Stella Mesa Silva y de cuya unión nacieron sus hijos.

5. Manifestó que, teniendo como fundamento la hoja de servicios, le fue expedida la Resolución n.º 47 del 10 de enero de 2013, para el reconocimiento y pago de la

asignación de retiro, sin que se tuviera en cuenta el 39% del subsidio familiar como factor salarial.

6. Señaló que, mediante la Resolución n.º 147764, dictada por el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, se ordenó el pago a su favor de las prestaciones sociales definitivas y allí también fue omitido el reconocimiento del 39%, correspondiente al subsidio familiar.

7. Indicó que pidió la corrección de su hoja de servicios, pero el Comando del Ejército le respondió que ello no era posible, teniendo en cuenta su condición actual de retirado, y que, mientras estuvo en servicio activo, no reclamó el subsidio1; decisión contra la que interpuso recurso de reposición y de apelación, instancias en las que fue confirmada la decisión2.

8. Afirmó que, al momento de ser ascendido a Coronel -el 23 de junio de 2008-, en razón a que en ese grado no era procedente el pago del subsidio familiar, envió una comunicación al director de personal de la época para que le fuera reconocido dicho emolumento a su cónyuge, quien trabajaba como psicóloga para los liceos

del Ejército Nacional.

9. Por ende, a partir de ese momento, se le liquidó a ella el porcentaje del subsidio familiar, teniendo como base el sueldo básico y, además, de manera errónea, se le incluyó el porcentaje del subsidio familiar en su pensión de jubilación.

10. Sostuvo que para la elaboración de su hoja de servicios el Comando del Ejército debió suspender la cancelación del subsidio familiar a su esposa e incluirle dicho emolumento para la liquidación de sus prestaciones y asignación de

retiro, omisión de la cual se percató cuando ya había transcurrido aproximadamente un año de estar percibiendo su pensión.

11. El señor Alfonso Otto Quiñones Arboleda presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó la corrección de su hoja de servicios3 y, a título de restablecimiento, se ordenara corregirla, incluyendo en las partidas computables para la asignación de retiro el 39% del subsidio familiar del demandante.

12. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 25 de mayo de 2016, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la entidad demandada corregir la hoja de servicios que sirvió de base para la liquidación de la asignación de retiro del demandante, con inclusión del factor denominado subsidio familiar, equivalente al 39% respecto del sueldo básico. 1 Oficio n.º 20135591140271: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-EJP del 20 de diciembre de 2013. 2 Oficios 20145590179711: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-EJP del 25 de febrero de 2014 y 20145620645651: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU del 18 de junio de 2014). 3 Oficios números 20135591140271: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-EJP del 20 de diciembre de

2013; 20145590179711: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-EJP del 25 de febrero de 2014 y 20145620645651: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU del 18 de junio de 2014

13. Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que indicó que, solo hasta después de transcurrido un año a partir de su retiro, el demandante solicitó la corrección de su hoja de servicio, la cual únicamente era procedente mientras se encontrara en servicio activo.

14. La impugnación fue desatada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia del 10 de marzo de 2021, en la que revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que como el demandante y su cónyuge laboraban al mismo tiempo al servicio del Ministerio de Defensa, no era dable a la entidad demandada reconocer a cada uno de ellos un subsidio familiar, por lo que dicha partida solo fue reconocida en favor de la señora Mesa Silva.

15. Aunado a lo anterior, indicó que el actor, en la oportunidad legal, no impugnó la liquidación prestacional, a pesar de que la resolución que le reconoció sus prestaciones fue notificada de forma personal, por lo que no había lugar a acceder a lo pretendido.

16. La parte demandante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales con ocasión de dicha decisión, por cuanto, a su juicio, incurrió en el defecto sustantivo.

17. Sostuvo que el tribunal interpretó de manera subjetiva el artículo 174 del

Decreto Ley 1211 de 1990, pues no tuvo en cuenta que las reclamaciones sobre prestaciones sociales no prescriben.

18. Señaló que los actos administrativos que reconocen prestaciones sociales no hacen tránsito a cosa juzgada y pueden ser impugnados en cualquier tiempo, por lo tanto, de conformidad con el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990, no operó la prescripción, por cuanto realizó la petición de corrección de su hoja de servicios para que se incluyera el 39% del subsidio familiar, un año después de haber obtenido su derecho a la asignación de retiro.

19. Por otra parte, adujo que el tribunal desconoció el principio tantum devolutum quantu apellatum, pues al pronunciarse sobre el recurso de apelación no advirtió que no se había hecho cuestionamiento alguno en contra de lo decidido en la sentencia de primera instancia, en la que se decretó la ilegalidad de los actos administrativos demandados. 20. c.- Trámite procesal

21. Mediante auto del 10 de mayo de 2021, la Sección Primera de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó la notificación, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y, como terceros con interés, al Juez Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y al representante legal de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. d.- Sentencia de primera instancia

22. El 18 de junio de 2021, el Consejo de Estado, Sección Primera dictó sentencia en la que negó el amparo invocado, con sustento en lo siguiente:

23. Después de hacer una transcripción de algunos de los apartes de la providencia objeto de discusión, concluyó que no se incurría en el defecto alegado, por cuanto la autoridad judicial accionada explicó razonablemente los motivos por los que no había lugar a reconocer al actor el subsidio familiar.

24. Resaltó que no le correspondía al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso.

e. Impugnación

25. La parte accionante impugnó la decisión, la cual fundamentó en lo siguiente:

26. Afirmó que el apoderado de la entidad demandada en el recurso de alzada no impugnó la decisión del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, pues únicamente se limitó a mencionar el artículo 83 del Decreto Ley 1211 de 1990, que consagra la prohibición del reconocimiento de doble subsidio familiar cuando ambos cónyuges laboren en el Ministerio de Defensa Nacional.

27. Manifestó que el tribunal debió negar la apelación por falta de objeto sobre el cual pronunciarse, por cuanto ningún cuestionamiento hizo el apoderado de la entidad demandada en contra de la sentencia de primera instancia.

28. Reiteró que lo que pretende no es que se reconozca a su núcleo familiar doble subsidio familiar, sino que dicho emolumento sea liquidado a favor del demandante y, por lo tanto, se suspenda la cancelación de dicha prestación a su esposa, pues esta fue liquidada de manera errónea en su pensión.

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia

29. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela,

de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como lo previsto en el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. b.- Cuestión previa La aplicación del principio iura novit curia

30. Es necesario anotar que, si bien el juez de la primera instancia solo resolvió el defecto sustantivo, el cual fue alegado expresamente por la parte accionante, de la lectura integral del escrito de tutela y de la impugnación, para la Sala resulta claro que el demandante también planteó unos argumentos que corresponden a la supuesta configuración de un defecto orgánico.

31. Lo anterior pues en la tutela también se alegó que la autoridad judicial accionada, al pronunciarse sobre el recurso de apelación, no advirtió que no se había hecho cuestionamiento alguno en contra de lo decidido en la sentencia de primera instancia, en la que se decretó la ilegalidad de los actos administrativos demandados.

32. En ese sentido, es necesario activar el deber derivado del principio iura novit curia, que impone al juez de tutela realizar la calificación jurídica de los hechos y, para el caso de las tutelas contra providencias judiciales, de los defectos que se extraigan de tales hechos, independientemente de que las partes no los hayan invocado de forma expresa. c.- Problema jurídico

33. La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela.

34. Superado el estudio de las causales procesales, en segundo lugar, deberá establecer si la sentencia proferida el 10 de marzo de 2021 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F incurrió en los defectos sustantivo y orgánico. c.- De la acción de tutela contra providencias judiciales

35. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

36. Desde el año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-000-200901328-01, sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

37. Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el

cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

38. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

39. Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa.

40. Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y,

por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

41. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. e.- Caso concreto

42. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia6; (iii) no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un defecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; (v) no se ataca una sentencia de tutela y (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia 6 El fallo se notificó, por correo electrónico, el 23 de marzo de 2021 y la acción de tutela se radicó el 6 de mayo del presente año. constitucional, en tanto la discusión se circunscribe a la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la parte demandante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial de la cual se alega la configuración de un defecto sustantivo por indebida

interpretación de unas normas y de un defecto orgánico, por cuanto, presuntamente, lo decidido en primera instancia no fue objeto del recurso de apelación, con lo cual se desconoció el principio tantum devolutum quantu apellatum, siendo ello razón suficiente para considerar que la acción de tutela no fue presentada para obtener una tercera instancia.

43. En consecuencia, la Sala procederá a analizar los defectos sustantivo y orgánico.

Defecto sustantivo

44. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta en fundamentos jurídicos a todas luces inaplicables al caso objeto de la litis, es decir, cuando se decide con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”7. Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”8.

45. El demandante manifestó que el tribunal interpretó de manera subjetiva el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990, pues no tuvo en cuenta que las reclamaciones sobre prestaciones sociales no prescriben.

46. Señaló que los actos administrativos que reconocen prestaciones sociales no hacen tránsito a cosa juzgada y pueden ser impugnados en cualquier tiempo, por lo tanto, de conformidad con el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990, no operó la prescripción, por cuanto realizó la petición de corrección de su hoja de servicios para que se incluyera el 39% del subsidio familiar, un año después de

haber obtenido su derecho a la asignación de retiro.

47. En esa medida, con el fin de establecer si el tribunal vulneró los derechos invocados por el accionante, la Sala entrará a revisar el fallo tutelado para determinar si la decisión adoptada se basó en una interpretación errada de las normas aplicables al caso.

48. El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, consagró lo siguiente: Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a

7 Sentencia T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 8 Sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

49. Por su parte, en el sub examine, la Sala observa que los fundamentos con los que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la

demanda, fueron los siguientes: [D]el recuento fáctico antes analizado se desprende entonces una conclusión relevante para el caso concreto que no es otra que tanto el accionante, como su cónyuge, la señora Mesa Silva laboraron al mismo tiempo al servicio del Ministerio de Defensa, por lo que no le era dable a la entidad accionada reconocer a cada

uno de ellos un subsidio familiar y en efecto, mientras dicha partida fue reconocida en favor de la señora Mesa Silva no le fue pagada al actor. El fundamento para dicha decisión encuentra sustento legal en la prohibición de pago doble consignada en el artículo 83 del Decreto 1211 de 1990 y en tal medida, al encontrarse acreditado que la señora Mesa Silva en su calidad de cónyuge del aquí demandante, era quien percibía el subsidio familiar para su núcleo, tal y como se advirtió en los desprendibles de pago referidos, así como de su testimonio, en el que manifestó que dicha partida fue incluida en su pensión de jubilación, por lo que no le es dable a la entidad accionada disponer entonces la modificación de su hoja de servicios y señalar que por dicho periodo concomitante, el actor devengó del subsidio familiar que aquí se reclama. Acceder a las pretensiones de la demanda, se repite, vulneraría una disposición de orden legal y que encuentra asidero en el espíritu de la prestación que aquí se reclama, ya que no podemos pasar por alto que el subsidio familiar busca subvencionar las cargas económicas del trabajador beneficiario y propender por la protección integral de la familia, para lo cual el legislador señaló entonces que dicho subsidio sería reconocido sin que haya lugar a pago doble de tal prestación dentro de un mismo núcleo. Así las cosas y con independencia de la forma en la cual la señora Mesa Silva adquirió el derecho, lo cierto es que para el momento del retiro del actor (1º de diciembre de 2012) se encuentra debidamente probado que su cónyuge devengaba dicho subsidio en actividad y por lo tanto no es posible que esta instancia judicial

contraríe la disposición legal de la prohibición de pago del subsidio familiar. Aunado a lo ya señalado, esta colegiatura encuentra relevante recordar que existe una oportunidad legal para impugnar la liquidación prestacional, donde pudo el actor advertir la ausencia del subsidio familiar que hoy en día reclama, No obstante no se observa reclamación alguna en dicho periodo, por el contrario, manifiesta el actor que ello se debe a que la resolución que reconoció dichas prestaciones no fue notificada de forma personal, argumento que no es de recibo como quiera que de la revisión del expediente administrativo obra situación contenida en el oficio 22502 JEDEH-DIPSO177 de 18 de diciembre de 2012 para realizar la notificación personal y Asimismo obra oficio núm. 1620 JEDEH-DIPSO 177 del 3 de enero de 2013, donde el Subdirector y Ordenador del Gastos DIPSO de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional informa que ante la falta de presentación a la situación antes referida, se procederá a realizar la notificación de la Resolución núm. 147764 del 18 de diciembre de 2012 en los términos del artículo 69 del CPACA. Por lo demás no debemos perder de vista que el actor contaba con la oportunidad para impugnar la hoja de servicios. carga que no fue observada por el demandante. Por lo demás es necesario precisar que la solicitud de modificación de la hoja de servicios tiene un impacto directo respecto de la forma en la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquidó la asignación de retiro del actor, entidad que no se

encuentra vinculada al presente proceso, por lo que esta colegiatura se abstendrá de realizar consideración alguna al respecto, máxime cuando dicha partida, tal y como lo señaló la señora Mesa Silva en su testimonio tuvo un efecto impacto en la pensión de jubilación reconocida en su favor, acto administrativo que no fue demandado en el proceso. (…) En tal medida se advierte que los argumentos esgrimidos por el apoderado de la entidad demandada en lo que toca a la vulneración de la prohibición de doble pago del subsidio familiar, encontraron vocación de prosperidad en esa instancia judicial, por lo que es necesario revocar la decisión de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. (Subraya la Sala)

50. En esa medida, la Sala advierte que el tribunal negó las pretensiones del señor Alfonso Otto Quiñones Arboleda, en atención a que no tenía derecho a que la entidad demandada dispusiera la corrección de su hoja de servicios para incluir el subsidio familiar en porcentaje del 39%, pues, en su oportunidad, no hizo uso de los recursos pertinentes en contra tanto de la hoja de servicios como de la liquidación prestacional, a pesar de que le fueron notificadas en legal forma, por el contrario, hizo uso de dicha facultad un año después de su retiro del servicio.

51. De igual manera, la autoridad judicial accionada señaló que no se encontraba de acuerdo con el argumento referente a la irrenunciabilidad de los derechos esgrimido por el juez de primera instancia, por cuanto los cónyuges, en calidad de titulares del derecho al subsidio familiar, cuentan con la vocación de realizar acuerdos sobre dicho emolumento, por lo que debe entenderse que la disposición

normativa que señala que este será reconocido al cónyuge que tenga la asignación más alta es de carácter supletivo ante la falta de manifestación por parte de los titulares.

52. Así pues, se observa que en, el presente asunto, no se desconoció el término prescriptivo del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, pues, si bien dicha norma indica que “los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha que se hicieron exigibles (…)”, lo cierto es que ello no eximía al demandante de presentar, en su oportunidad, los recursos correspondientes contra la hoja de servicios y contra el acto administrativo que le reconoció su asignación de retiro, con el fin de que le fuera incluido el 39% del subsidio familiar.

53. En efecto, de la revisión el expediente, para la Sala resulta claro que, en sede judicial, y mucho menos con la presente acción de tutela, el demandante allegó elementos probatorios con los cuales pudiera acreditar que, efectivamente, hizo uso, en su oportunidad, de los recursos pertinentes en contra de la liquidación prestacional que no incluyó el subsidio familiar pretendido.

54. En ese contexto, considera esta corporación que la posición jurídica asumida por el Tribunal no configura un defecto sustantivo, toda vez que, a partir de la valoración integral de las normas que sobre el subsidio familiar se encuentran vigentes, estableció que no era posible efectuar un reajuste de conformidad con las pretensiones del demandante, en la medida que se debían respectar los acuerdos que sobre el reconocimiento del subsidio familiar habían hecho los cónyuges y, en consideración a que el demandante no impugnó la liquidación

prestacional, dentro de la oportunidad legal, a pesar de que pudo advertir la ausencia del emolumento que hoy pretende.

55. Por consiguiente, se tiene que la mera inconformidad del actor con el estudio de la normativa aplicable efectuada por el tribunal accionado no comporta una razón para acudir a la acción constitucional, a pesar de que ello resulte contraria a sus intereses.

56. En igual sentido, la Sala advierte que no es dable que, a través del mecanismo excepcional del amparo constitucional, se pretenda obtener una revisión de instancia respecto del estudio normativo efectuado por la autoridad judicial accionada.

57. La decisión se adoptó en el marco de la autonomía interpretativa que le concede la misma Constitución Política de 1991 y, por lo tanto, el juez de tutela no puede inmiscuirse en asuntos de índole interpretativo, como el presente, pues su competencia, como lo ha dicho la Corte Constitucional “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”9, evento que no se avizora en el sub examine.

58. En consecuencia, la Sala no encuentra configurado el defecto sustantivo alegado.

Defecto orgánico

59. Por otra parte, el accionante indicó que la impugnación no fue sustentada materialmente, pues, en su entender, no atacó el objeto central de la decisión judicial que era la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, por el contrario, se li