CE-11001-03-15-000-2021-02290-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / INEXISTENCIA DEL DEFECTO

SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO – No fue oportuna y debidamente expuesto en el proceso / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado / AUSENCIA DE VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES Pues bien, de la anterior inconformidad resulta claro que los accionantes pretenden demostrar que el Tribunal aquí accionado, al dictar la sentencia del 10 de marzo de 2021, no tuvo en cuenta que al recaudar las pruebas en la investigación penal adelantada en contra del señor [J.J.M.C.] no se realizó la entrevista de la víctima en los términos exigidos en el artículo 206A de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, por lo cual resulta necesario determinar si este cargo fue planteado en el medio de control de reparación directa. Al respecto, se advierte que los ahora solicitantes del amparo no alegaron este desacuerdo al interior del proceso adelantado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, revisado el expediente, se denota que la demanda se fundamentó en el hecho de que se transgredió el principio de

presunción de inocencia y se privó de la libertad a una persona que luego fue absuelta, por lo que se causó un daño por el que debía condenarse a las entidades demandadas, bajo el título de imputación de daño especial, argumento que también constituyó la tesis central de los alegatos de conclusión en ambas instancias. En ese orden de ideas, para esta Subsección es claro que los peticionarios de la salvaguarda no esgrimieron el desacuerdo consistente en que se quebrantó el trámite previsto para la entrevista forense a la niña que presuntamente era víctima del delito de acto sexual con menor de 14 años y que no se acató la incorporación de esa prueba como lo exige la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Por consiguiente, no resultaba forzoso para el Tribunal estudiar un disenso que no fue oportuna y debidamente expuesto en el proceso y, de contera, tampoco es procedente examinarlo en esta sede. Así las cosas, se concluye que la solicitud de tutela, en cuanto al defecto sustantivo, es improcedente teniendo en cuenta que la misma no superó el requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte accionante no agotó los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico y con ello dejó vencer la oportunidad procesal para alegar su inconformidad. Siendo de esta forma, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo frente a lo alegado, ya que el juez de tutela no puede desconocer las competencias que le fueron atribuidas a otra autoridad. Sin embargo, debe evaluarse si en el asunto bajo estudio se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice esta exigencia y amerite examinar de fondo

el presente asunto. (…) Los accionantes no pusieron de presente ningún argumento para justificar su omisión de plantear ante el juez natural su desacuerdo frente a la forma en que fue practicada e incorporada la entrevista forense de la menor al proceso penal seguido en contra del señor [J.J.M.C.]. Aunado a ello, tampoco se observa la existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención urgente por parte de esta Subsección como autoridad constitucional.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO – No hay criterio unificado sobre el tema / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES De lo expuesto se desprende diáfanamente que el Tribunal Administrativo de Antioquia no incurrió en el desconocimiento del precedente judicial alegado, puesto que soportó su postura en el estudio acucioso del desarrollo jurisprudencial que se ha llevado a cabo en la Sección Tercera del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de lo acreditado a lo largo del proceso. Adicionalmente, se evidencia, conforme al recuento expuesto en el acápite previo, que actualmente en la Sección Tercera del Consejo de Estado no

existe una sentencia de unificación sobre la responsabilidad estatal por los casos de privación injusta de la libertad. Sin embargo, en las distintas Subsecciones se han adoptado decisiones judiciales con base en la Sentencia SU-072 de 2018 expedida por la Corte Constitucional, en la cual se dejó sentado que no existe un régimen de imputación único, sino que cada juez, en atención al principio iura novit curia, debe definir, según las particularidades del caso el título de atribución jurídica aplicable. Aunado a ello, se aprecia que las sentencias alegadas como inobservadas por los accionantes no constituyen por sí solas precedente judicial, en los términos de la Ley 1437 de 2011, y la mayoría fueron expedidas con anterioridad a la Sentencia SU-072 de 2018. Sumado a lo manifestado, se advierte que el hecho de que en algunas providencias se haya accedido a las pretensiones de la demanda, en aplicación del título de daño especial, no conlleva indefectiblemente que en todos los asuntos, como quedó explicado, se deba utilizar ese régimen. De otra parte, en cuanto a la sentencia Yarce y otras vs. Colombia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se observa que en el aparte referenciado por los accionantes como omitido por parte del Tribunal se hace mención a que las restricciones de la libertad que no contengan una motivación suficiente, en los términos allí descritos, son contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No obstante, como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sub lite, la medida de privación impuesta tuvo sustento tanto en las normas vigentes como en el acervo probatorio

que daba cuenta de la posible comisión del ilícito por parte del investigado. El estudio aquí realizado permite avizorar que el Tribunal Administrativo de Antioquia no estaba obligado a fundamentar la sentencia del 10 de marzo de 2021 en las providencias alegadas como desatendidas por la parte accionante, sobre el título de imputación aplicable a los casos de privación de la libertad, motivo por el cual se infiere que no se estructuró el desconocimiento del precedente judicial invocado por los accionantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02290-00(AC)

Actor: JOVANNY DE JESÚS MONSALVE CASTRO Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

F.T: 125

Temas: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de reparación directa, por privación injusta de la libertad. Incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente al defecto sustantivo. Ausencia de desconocimiento del precedente judicial.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa

Los señores Jovanny de Jesús Monsalve Castro, Irabelly Arango Ocampo, María Paola Monsalve Arango, Arley Andrés Monsalve Arango y Esneider Monsalve Arango instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación y Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura, por los perjuicios que les fueron causados con la privación de su libertad del primero de los mencionados, entre el 18 de abril de 2013 y el 16 de agosto de 2014, por el delito de acto sexual con menor de 14 años, la cual calificaron de injusta. El 18 de julio de 2017 el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín declaró: la falta de legitimación en la causa por pasiva en sentido material, propuesta por la Fiscalía General de la Nación, no probadas las excepciones planteadas por la Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura y administrativa y patrimonialmente responsable a esta última por el menoscabo causado a los demandantes. La entidad afectada con la anterior decisión interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y el 10 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo de Antioquia la revocó y, por consiguiente, decretó imprósperas las pretensiones de la demanda formulada porque determinó que no se demostró la antijuricidad del daño alegado. b) Inconformidad Los accionantes, Jovanny de Jesús Monsalve Castro, Irabelly Arango Ocampo, María Paola Monsalve Arango, Esneider Monsalve Arango y Arley Andrés Monsalve Arango, consideraron que el Tribunal Administrativo de Antioquia

vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso y a la igualdad y el principio pro homine, al desconocer que en otras oportunidades el Consejo de Estado ha fallado de forma distinta, esto es, ha declarado la responsabilidad estatal y reconocido la correspondiente indemnización, en virtud del título de imputación de daño especial. Para el efecto, transcribieron las siguientes sentencias proferidas por las diversas subsecciones de la Sección Tercera de esta corporación: 1. del 8 de mayo de 2020, expediente 48737 (201200177-01), emitida por la Subsección B, 2. Del 5 de marzo de 2020, radicado 56393 (2005-00434-01), dictada por la Subsección A y 3. Del 7 de julio de 2016, proceso 40782 (2005-02008-01), expedida por la Subsección C. Adicionalmente, consideraron que el accionado inobservó la sentencia Yarce y otras vs. Colombia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, por último, sobre el daño especial se limitaron a citar un sinnúmero de proveídos1. De otra parte, aseguraron que el Tribunal precitado no tuvo en cuenta la sentencia del 12 de febrero de 2020, dictada en el expediente identificado con el número 55957, por la Corte Suprema de Justicia, en la cual se consignó que las declaraciones de menores víctimas son pruebas de referencia y, por tanto, debe seguirse un procedimiento específico para su incorporación al proceso y tiene que complementarse o corroborarse con otros elementos probatorios. En similar

sentido, acerca de la postura de no siempre dotar de credibilidad al testimonio de un menor, mencionaron varias providencias de la misma alto corte precitada: 26076 de 2006, 41136 de 2013, 21490 de 2007, 24468 de 2006, 26128, 27946, 28511 de 2007, 28527 de 2008, 32972 de 2009, 30612, 33010 y 32769 de 2010: 34568, 35668, 36537 y 37044 de 2011, 40876 y 41136 de 2013, 38716 de

201564. Por último, aseveraron que la autoridad referida no dio aplicación al artículo 2.° de la Ley 1652 de 2013, mediante la cual se adicionó el artículo 206A de la Ley 906 de 2004.

PRETENSIONES Los solicitantes del amparo peticionaron conceder la protección de sus derechos fundamentales y del principio antes mencionados, y, en consecuencia, requirieron ordenar al Tribunal Administrativo de Antioquia que, en el término de 48 horas, dicte una nueva decisión. Adicionalmente, instaron a que se prevenga a aquel de actuar en detrimento de las garantías legales y constitucionales de los ciudadanos. 1 Sentencia: 27093 del 30/01/2013, Sentencia: 2462, 26213 del 28/02/2013, Sentencias 25906 del 24/04/2013, Sentencia 26266 del 13/06/2013, Sentencia 26726 del 27/06/2013, Sentencia 26625, 26822 del 11/07/2013

Sentencia 27701 del 24/07/2013, Sentencia 28669 del 12/08/2013, Sentencia 23354 del 17/10/2013, Sentencia 28377 28956 del 22/01/2014, Sentencia 31575 del 29/01/2014, Sentencia 28489 del 12/02/2014, Sentencia 30407 del 20/02/2014, Sentencia 29488 30001 del 26/02/2014, Sentencia 27684 del 03/03/2014, Sentencia 33513, 12/03/2014, Sentencia 26587, 29155,30017 del 26/03/2014, Sentencia 35091 del 27/03/2014 Sentencia 28526, 29179 del 09/04/2014, Sentencia 36781 del 30/04/2014, Sentencia 30271 , 30749, 32128, 32592 del 14/05/2014, Sentencia 32424 del 29/05/2014, Sentencia 27760 32817 del 12/06/2014, Sentencia 28500 29250 30604 26/06/2014 Sentencia 28948 del 09/07/2014, Sentencia 35245 del 13/11/2014, Sentencia 31863 del 12/02/2015, Sentencia 33804, 34088, 35292, 36109, 36468 del 26/02/2015, Sentencia 37666, 29/04/2015, Sentencia 35309 del 03/06/2015 , Sentencia 38769 del 26/06/2015, Sentencia 37665, 37813, 38114, 38304 38649 del 26/08/2015, Sentencia 36187 del 31/08/2015, Sentencia 38813 del

29/09/2015, Sentencia 35565 del 07/10/2015, Sentencia del 38642 del 29/10/2015, Sentencia 37499 del 04/11/2015, Sentencia del 37214, 39811 de29/01/2016, Sentencia 40599, 09/03/2016, Sentencia 27677,32126, 38303 del 02/05/2016, Sentencia 40648 del 31/05/2016, Sentencia 37947, 38150 ,38620, 38732, 38895, 39583 del 08/06/2016, Sentencia 40147, 40484, 40514, 40828, 41878, 42871, 43381del 30/06/2016, Sentencia 34770, 41575, 42057, 42527, 42538, 43071 del 01/08/2016, Sentencia 43849 del 10/08/2016. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Rama Judicial El abogado de la División de Procesos de la Unidad Asistencial Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Ronald Jefferson Gómez Díaz adujo que las decisiones judiciales increpadas en esta sede se emitieron de conformidad con las normas procesales y sustanciales. Agregó que en ellas se concluyó que la restricción de la libertad no fue ilegal, injusta o irrazonable, lo que impidió declarar la responsabilidad deprecada en la demanda, lo cual no implica la vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante. En esa medida, manifestó sujetarse a lo señalado en las providencias y oponerse a los hechos del escrito de tutela, puesto que contienen apreciaciones subjetivas que no fueron debidamente

demostradas en el medio de control de reparación directa. Por otro lado, manifestó que la presente acción no cumple con el requisito de inmediatez que determina la viabilidad de este mecanismo, comoquiera que los solicitantes del amparo siempre han estado debidamente representados por un profesional del derecho, quien debió instaurar la tutela tan pronto como estimó transgredidos sus derechos, esto es, cuando se profirió la sentencia de segunda instancia y no transcurridos un poco más de tres meses después, lo que conlleva la improcedencia de aquella. Igualmente, expresó que este mecanismo está siendo utilizado para revivir un debate que ya fue zanjado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que no resulta procedente. Explicó que, en todo caso, las sentencias alegadas como desconocidas no configuran realmente un precedente, en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 y no se acompasan con las que recientemente han unificado el tema de la privación de la libertad proferidas tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional. Por consiguiente, concluyó que no se presentó la conculcación expuesta por los accionantes y solicitó despachar desfavorablemente las súplicas elevadas, con fundamento en la improcedencia de la acción, o, en su defecto, negar el amparo solicitado. Fiscalía General de la Nación La profesional especializada de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos, Pilar Amparo Romero Guarnizo, después de efectuar un repaso de los antecedentes que dieron lugar a la instauración de esta acción, expuso que

la tutela formulada es improcedente, puesto que la parte accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial y no explicó la razón para no hacer uso previo de ellos, a pesar de que no se presenta un perjuicio irremediable y, adicionalmente, no sustentó las causales específicas de procedencia de este mecanismo en contra de providencias judiciales. Así las cosas, requirió declarar la improcedencia de la solicitud de amparo. Tribunal Administrativo de Antioquia El magistrado Álvaro Cruz Riaño sostuvo que las decisiones fueron adoptadas con fundamento en normas existentes, constitucionales y aplicables al caso concreto. Sumado a ello, afirmó que en la sentencia se explicó detalladamente el cambio jurisprudencial sobre la materia bajo estudio, para lo cual se detalló la posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, por lo cual no es cierto que se haya inobservado el precede judicial. Agregó que el Tribunal Administrativo de Antioquia era la corporación competente para conocer del asunto, de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el ordinal 2.° del artículo 155 ibidem. Señaló que en el medio de control de reparación directa no se estudió la culpabilidad de quien fue privado de la libertad, sino que se examinó si las entidades demandadas, según el material probatorio, actuaron dentro de sus competencias, de acuerdo con la ley y la Constitución Política. En consecuencia, requirió negar la acción de tutela de la referencia, ante la ausencia de los defectos invocados.

CONSIDERACIONES

Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 20212, el cual regula que: «[…] Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y del Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de los defectos planteados. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa 2 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015. 4Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se

decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Previo a plantear el examen que aquí se llevará a cabo, es necesario esclarecer que si bien es cierto, en el escrito inicial, los accionantes invocaron únicamente el desconocimiento del precedente judicial, también lo es que los argumentos expuestos se ajustan, adicionalmente, al defecto sustantivo, por lo cual el análisis, en la parte motiva, se tendría que ceñir a las dos causales precitadas. Sin embargo, como se verá subsiguientemente, solamente el primer defecto, relacionado con el título de imputación, cumple con las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, por lo cual en la parte motiva se estudiará el requisito de subsidiariedad y el desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La parte accionante alegó, en el medio de control de reparación directa, su inconformidad sobre la inobservancia del trámite previsto en la Ley 1652 de

2013 para la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y su posterior incorporación en procesos penales?

2. En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable?

5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. 3. ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia estaba obligado a fundamentar la sentencia del 10 de marzo de 2021 en las providencias alegadas como desconocidas por la parte accionante, sobre el título de imputación aplicable a los casos de privación de la libertad? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: I. Exigencia general de subsidiariedad, II. Existencia de otro mecanismo de defensa judicial, III. Perjuicio irremediable, IV. Ausencia del perjuicio irremediable, V. Desconocimiento del precedente judicial, VI. Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y VII. Análisis del disenso frente al título de imputación aplicado por el Tribunal accionado. Veamos: - Primer problema jurídico: ¿La parte accionante alegó, en el medio de control de reparación directa, su inconformidad sobre la inobservancia del trámite previsto en la Ley 1652 de 2013 para la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y su posterior incorporación en

procesos penales?

I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional6 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Existencia de otro mecanismo de defensa judicial Los accionantes consideraron que el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso y a la igualdad, al no aplicar el artículo 2.° de la Ley 1652 de 2013, mediante el cual se

adicionó el artículo 206A de la Ley 906 de 2004, en el que se reguló el procedimiento para llevar a cabo la entrevista forense a niños, niñas y 6 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. Así mismo, estimaron transgredidos los mencionados derechos, debido a que, en su criterio, aquel desconoció varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia: 1. La providencia del 12 de febrero de 2020, dictada en el expediente identificado con el número 55957, en la cual se definió que las declaraciones de menores víctimas son pruebas de referencia y, por tanto, debe seguirse un procedimiento específico para su incorporación al proceso y tienen que complementarse o corroborarse con otros elementos probatorios y 2. Los proveídos 26076 de 2006, 41136 de 2013, 21490 de 2007, 24468 de 2006, 26128, 27946, 28511 de 2007,

28527 de 2008, 32972 de 2009, 30612, 33010 y 32769 de 2010: 34568, 35668, 36537 y 37044 de 2011, 40876 y 41136 de 2013, 38716 de 201564, acerca de la postura de que no siempre se puede dotar de credibilidad al testimonio de un menor. Pues bien, de la anterior inconformidad resulta claro que los accionantes pretenden demostrar que el Tribunal aquí accionado, al dictar la sentencia del 10 de marzo de 2021, no tuvo en cuenta que al recaudar las pruebas en la investigación penal adelantada en contra del señor Jovanny de Jesús Monsalve Castro no se realizó la entrevista de la víctima en los términos exigidos en el artículo 206A de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, por lo cual resulta necesario determinar si este cargo fue planteado en el medio de control de reparación directa. Al respecto, se advierte que los ahora solicitantes del amparo no alegaron este desacuerdo al interior del proceso adelantado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, revisado el expediente, se denota que la demanda se fundamentó en el hecho de que se transgredió el principio de presunción de inocencia y se privó de la libertad a una persona que luego fue absuelta, por lo que se causó un daño por el que debía condenarse a las entidades demandadas, bajo el título de imputación de daño especial, argumento que también constituyó la tesis central de los alegatos de conclusión en ambas

instancias. En ese orden de ideas, para esta Subsección es claro que los peticionarios de la salvaguarda no esgrimieron el desacuerdo consistente en que se quebrantó el trámite previsto para la entrevista forense a la niña que presuntamente era víctima del delito de acto sexual con menor de 14 años y que no se acató la incorporación de esa prueba como lo exige la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Por consiguiente, no resultaba forzoso para el Tribunal estudiar un disenso que no fue oportuna y debidamente expuesto en el proceso y, de contera, tampoco es procedente examinarlo en esta sede. Así las cosas, se concluye que la solicitud de tutela, en cuanto al defecto sustantivo, es improcedente teniendo en cuenta que la misma no superó el requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte accionante no agotó los mecanismos previstos