CE-11001-03-15-000-2021-02303-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Los factores salariales son aquellos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social [E]stima la Sala que no se configuraron los vicios o defectos alegado por el accionante, por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó un análisis razonable de las pruebas y, con fundamento en la normativa y la jurisprudencia aplicables a la situación pensional examinada, concluyó que el régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no le resultaba aplicable, porque no cumplía con el tiempo mínimo requerido, toda vez que cuando entró en vigor dicha ley solo contaba con 13 años y 17 días de servicio en el sector oficial. (…) por lo que no cumplía con los requisitos para que se reliquidara su pensión tomando la tasa de reemplazo del 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Los factores salariales son aquellos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social

[R]especto de la inconformidad de la parte actora con la aplicación de la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) la autoridad judicial accionada explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que aplicó el cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-0002012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO LEY 1045 DE 1978 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02303-00(AC)

Actor: MISAEL MOZO ASCENCIO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Misael Mozo Ascencio contra el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 6 de mayo de 2021, el señor Misael Mozo Ascencio, por intermedio de apoderado judicial (fl. 38, exp. digital -2), interpuso acción de tutela contra el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso. Formuló las siguientes pretensiones:

1. Amparar los derechos a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legitimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso, y derecho a la igualdad procesal, del señor Misael Mozo

Ascencio.

2. Ordenar al Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en amparo a los derechos enunciados, revocar las sentencias proferidas el 11 de marzo de 2019 y del 21 de agosto de 2020, que negaron las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de septiembre de 1988 hasta el 16 de septiembre de 1999.

3. Ordenar al Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá, en amparo a los derechos enunciados, revocar la orden de condenar en costas a la parte demandante.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 1.2. Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución 007403 del 2 de abril de 2004, modificada por la Resolución No. 000810 del 24 de octubre de 2005, el extinto ISS, hoy Colpensiones, le reconoció la pensión de jubilación al señor Misael Mozo Ascencio, sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional. Inconforme con la suma reconocida, mediante escrito del 7 de diciembre de 2016, el accionante solicitó su reajuste y la indexación e la primera mesada pensional, petición que fue negada mediante Resolución GNR 376 del 2 de enero de 2017, confirmada por la Resolución DIR 4607 del 2 de mayo de 2017. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Mozo Ascencio demandó a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los últimos actos administrativos en mención y, como consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. El Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 11 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por el hoy accionante ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección E, el que, en providencia del 21 de agosto de 2020, confirmó la decisión de primera instancia. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, pues no se tuvo en cuenta que el señor Mozo Ascencio «para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, ya contaba con más de 15 años de servicio, por lo que no solamente contaba con más de 20 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino que además era acreedor a la transición establecida en la Ley 33 de 1985». En su criterio, las providencias cuestionadas omitieron examinar con rigurosidad el material probatorio que conformaba el expediente para verificar la historia laboral y los antecedentes administrativos, «a efectos de definir la procedibilidad o no de la aplicación del régimen de transición previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985». Agregó que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada el 25 de agosto de 2017, por lo que la jurisprudencia vigente en ese entonces del Consejo de Estado indicaba que se debían incluir los factores de salario devengados en el último año de servicio y «de haberse surtido un trámite procesal oportuno, el actor no tendría que estar soportando la aplicación de un precedente jurisprudencial que hoy lo perjudica». Expuso que se incurrió en defecto sustantivo porque las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta que el señor Mozo Ascencio era beneficiario del

régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, toda vez que estuvo vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en dos períodos: (i) entre el 17 de enero de 1967 y el 3 de junio de 1977 y (ii) entre el 25 de septiembre de 1978 y el 24 de mayo de 1981, por lo que «es claro que cumplía con los requisitos para aplicar al régimen de transición, toda vez que tenía más de 15 años de servicio para la entrada en vigencia de esa Ley». De manera que, a su juicio, la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado no era aplicable para la resolución de su caso y, por el contrario, debía aplicarse lo previsto en la Ley 6 de 1945 y en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Indicó que la autoridad judicial demandada también incurrió en defecto sustantivo, por cuanto lo condenó en costas en segunda instancia, «abandonando el criterio subjetivo para su imposición, y adoptando uno objetivo». Explicó que para que proceda la condena en costas no basta que la parte sea vencida, sino que se requiere una valoración por parte del juez de la conducta observada por ella en el proceso y «en el presente caso, tanto el demandante como su apoderado no realizaron conductas tendientes a dilatar el proceso, ni actuaron de mala fe, razón por la cual no habría lugar a la condena en costas ordenada. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta el argumento para negar las pretensiones de la demanda

se basa en una sentencia de unificación proferida con posterioridad a la presentación de la demanda». De otra parte, expuso que se incurrió en desconocimiento del precedente fijado en las sentencias del 31 de enero de 2019, expediente 2012-00101-01, del 5 de mayo de 2019, expediente 2012-02011-01, del 10 de junio de 2019, expediente 201901662-00, del 12 de diciembre de 2019, expediente 2019-04749-00, dictadas por el Consejo de Estado, en las cuales se ha considerado que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque estos no estén taxativamente mencionados en la norma. Finalmente, sostuvo que la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado desconoció los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, toda vez que «no tiene competencia para desconocer la autonomía e independencia de los jueces (...) esta violación se presenta porque en el numeral 115 y en el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo se obliga a que los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, se resuelvan con las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación».

2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 11 de mayo de 2021 (fls. 1 y 2, exp. digital -5), se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar tal decisión a los despachos accionados;

y, en calidad de tercero con interés, al presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. También se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. La Sección Segunda, Subsección E, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que en la sentencia cuestionada se plasmaron todos los argumentos acerca de los motivos por los cuales se confirmó la decisión de primera instancia. Agregó que, en todo caso, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados ni se incurrió en defecto o arbitrariedad alguna en la decisión atacada, en la cual se concluyó que el accionante adquirió el estatus de pensionado después de la entrada en vigor de la ley 100 de 1993, por lo que el IBL debía calcularse de conformidad con el artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley

100. Esto, aunado al hecho de que para la fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, el señor Mozo Ascencio no tenía 15 años de servicios, por lo que no era procedente reconocerle la pensión de conformidad con lo establecido en el Decreto 3135 de 1968, tal como lo pretende.

Finalmente, señaló que no se configuró el desconocimiento del precedente, pues el fallo se ciñó al criterio fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual fijó la regla jurisprudencial de la interpretación del IBL de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición. 2.3. El Juzgado 24 Administrativo de Bogotá (fls. 1 y 2, exp. digital -11), por medio

de su titular, señaló que la decisión de primera instancia se dictó de conformidad al acervo probatorio obrante en el expediente y con fundamento en la normativa y jurisprudencia vigentes y aplicables al caso concreto, sin que se configurara defecto alguno en la decisión. Adicionalmente, manifestó que el 5 de abril de 2021 se fijó en lista la liquidación de costas y agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del C.G.P. 2.4. Colpensiones (fls. 1 a 7, exp. digital -13) rindió el informe respectivo y solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela de la referencia, por cuanto no se encuentra materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de los despachos accionados, ni por parte de Colpensiones. 2.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la tutela.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para

proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de

evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia

para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de

instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple

los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. Si se cumplen, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el propósito de establecer si, en las sentencias del 11 de marzo de 2019 y 21 de agosto de 2020, el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrieron en desconocimiento del precedente, defecto fáctico y defecto sustantivo. 3.Análisis de la Sala 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: en cuanto al defecto sustantivo relacionado con la imposición de la condena en costas, precisa la Sala que la tutela carece de relevancia constitucional. En efecto, aunque la parte demandante pretenda darle el cariz de vicio o defecto, es evidente que se encuentra inconforme con la decisión de la autoridad judicial de condenarla en costas, inconformidad que, en últimas, tiene un móvil económico, pues, como se sabe, la condena en costas procesales implica el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). En suma, lo que pretende la parte actora es que se la releve de pagar los gastos derivados de la condena en costas que le impusieron por haber sido vencida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió, circunstancia que, a todas luces, no comporta la vulneración de ningún derecho fundamental y,

por ende, escapa al ámbito de protección del juez de tutela. En ese contexto, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo, en lo que concierne al defecto sustantivo por la imposición de la condena en costas. Con respecto a los demás defectos, la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el señor Misael Mozo Ascencio alegó que con las providencias del 11 de marzo de 2019 y 21 de agosto de 2020, el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, vulneraron sus derechos fundamentales tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, en un asunto pensional en el que se discutirá la aplicabilidad de un precedente judicial. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el hoy accionante contra Colpensiones, la última providencia fue proferida el 21 de agosto de 2020 y notificada el 6 de noviembre siguiente, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 6 de mayo de 2021, esto es, justo antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.1.3. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente, las providencias cuestionadas no fueron proferidas en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala

estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Conviene precisar que, si bien es cierto que el accionante alegó que los despachos accionados incurrieron en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. Desde luego que también se ocupará de estudiar si en el presente caso se configura el defecto fáctico. 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes3, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes4, se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el

3 Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. 4 Sentencia T-292 de 2006. decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes5. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»6 o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»7. Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»8 en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»9. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores10. Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un

caso»11. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de 5 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. 6 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 7 Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU1300 de 2001. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001. Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. 9 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 10 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. 11 Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’. En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente».

En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas12: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció13. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente14). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión 12 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 13 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se

estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). 14 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Const