CE-11001-03-15-000-2021-02314-01 (AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Los accionantes no fueron parte dentro del proceso [L]los directamente afectados con el Auto cuestionado eran la señora [E.Z.C.] y el señor [J.C.P.B.], por lo que los demandantes no tienen legitimación activa en la causa, es más, se considera que ellos no podían alegar que se encontraban legitimados para instaurar las correspondientes tutelas, con fundamento en la vulneración de sus derechos a elegir y ser elegido y a participar en el ejercicio y control del poder político y su participación en la jornada electoral en la que resultó elegida la señora [E.Z.C.], pues, como lo ha dicho esta Subsección , en tales casos la legitimación en la causa radica única y exclusivamente en las partes del proceso ordinario en el que se expidió la providencia objeto de tutela. En todo caso, es necesario indicar que, la señora [E.Z.C.] actuó como demandante en la acción de tutela No. 11001-02-15-000-2021-02151-00, en la que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante Sentencia de 2 de julio de 2021, declaró su improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad porque el proceso judicial No. 19001-23-33-004-2021-00121-00 se encuentra en curso, no se ejercieron los mecanismos de defensa dentro del mismo, esto es, el recurso de apelación contra el Auto de 12 de abril de 2021 que decretó la medida

cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 11 de 16 de marzo de 2021 y, finalmente, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la intervención del juez de tutela. (…) La Sala confirmará la Sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela por falta de legitimación activa en la causa, comoquiera que los demandantes no actuaron como partes en el proceso de nulidad electoral No. 19001-23-33-004-2021-00121-00, en el que se dictó el Auto aquí enjuiciado y, en consecuencia, no son titulares de los derechos fundamentales cuya protección reclamaron.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D. C., treinta (30) de agosto de 2021

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02314-01 (AC)

Actor: DERLY MAGDA PITO MEDINA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAUCA Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia(Acumulados 11001-03-15-000-2021-02321-00, 11001-03-15-000-2021-0232400, 11001-03-15-000-2021-02328-00, 11001-03-15-000-202102344-00, 11001-03-15-000-2021-02362-00, 11001-03-15-0002021-02371-00, 11001-03-15-000-2021-02389-00, 11001-03-15000-2021-02405-00, 11001-03-15-000-2021-02554-00, 11001-0315-000-2021-02560-00, 11001-03-15-000-2021-02580-00, 1100103-15-000-2021-02668-00, 11001-03-15-000-2021-02540-00, 11001-03-15-000-2021-02543-00, 11001-03-15-000-2021-0260400 y 11001-03-15-000-2021-02669-00) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Incumplimiento de requisitos de procedibilidad/ Derechos fundamentales a elegir y ser elegido y a participar en el ejercicio y control del poder político/Falta de legitimación activa en la causa.

Síntesis del caso: Los demandantes enjuiciaron un Auto en el que se admitió una demanda de nulidad electoral y se decretó la suspensión provisional de la resolución por medio de la cual el Concejo de Santander de Quilichao suplió la vacante absoluta de 2 concejales.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver las impugnaciones presentadas por los señores (as) Gerardo Pito Vargas, María Gilon Gómez y Derly Magda Pito Medina contra la Sentencia de 11 de junio de 2021, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. Los señores (as) Derly Magda Pito Medina, Jorge Eliécer Zambrano Collaguazo, Nazly Jael Ortiz Salamanca, Viviana Caterine Ortiz Salamanca, Otilia Calis Mesa, Adíela Ortega Gómez, María Adalgiza Gómez de Ortega,

Francisco Medina Martes, Wilder Medina Ortega, Gerardo Pito Vargas, Joel Sarria, Sidney Alexander Albán, María Policarpa Jiménez, Luis Hernei Riascos Mora, María Cristina Pardo, María Gilon Gómez y Rodrigo Velasco presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a elegir y ser elegido y a participar en el ejercicio y control del poder político, con ocasión del Auto de 12 de abril de 2021, proferido dentro del proceso de nulidad electoral No. 19001-23-33-004-2021-00121-00.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “Primero: Pido a los honorables Jueces y/ o magistrados a acceder a mi solicitud de tutela amparando mis derechos fundamentales y los de mi agenciado a elegir y ser elegido y participar en el ejercicio de control del poder político reconocidos como derechos fundamentales y de aplicación inmediata a partir de los mandatos establecidos en el artículo 40 y 85.

SEGUNDO: en concreto como medida provisional se suspenda auto interlocutorio No 242 de 2021 el cual suspende el concejal Edilma Zambrano 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación.

Collaguazo, violando vulnerando mis derechos fundamentales establecido en el artículo 40 numeral 1 (elegir y ser elegido) y numeral 4 (participar en el ejercicio control del poder político) establecido como derechos fundamentales y de aplicación inmediata a partir de los mandatos establecidos en el artículo 40 y 85 de la constitucional nacional de Colombia.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 27 de octubre de 2019, la señora Edilma Zambrano Collaguazo fue elegida concejal del municipio de Santander de Quilichao, Cauca. 5. 2) El señor Andrés Fernando Chavarro González presentó demanda de nulidad electoral contra la Resolución No. 11 de 16 de marzo de 2021, por medio de la cual el Concejo de Santander de Quilichao suplió la vacante absoluta de 2 concejales y, en consecuencia, designó en su reemplazo a la señora Edilma Zambrano Collaguazo y al señor José Celio Prieto Benachi. 6. 3) El 12 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Cauca profirió Auto en el que admitió la demanda de nulidad electoral y decretó la suspensión provisional de dicha resolución.

7. El fundamento de la vulneración radicó en la inobservancia de preceptos de rango constitucional, con lo cual se vieron afectados los 449 votantes, quienes, como los demandantes, eligieron a la señora Edilma Zambrano Collaguazo como concejal del municipio de Santander de Quilichao, en las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019, pero que, con la medida cautelar decretada por el Tribunal demandado, fue suspendida. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación

8. La Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo solicitado, tras considerar que los ciudadanos Derly Magda Pito

Medina, Jorge Eliécer Zambrano Collaguazo, Nazly Jael Ortiz Salamanca, Viviana Caterine Ortiz Salamanca, Otilia Calis Mesa, Adíela Ortega Gómez, María Adalgiza Gómez de Ortega, Francisco Medina Martes, Wilder Medina Ortega, Gerardo Pito Vargas, Joel Sarria, Sidney Alexander Albán, María Policarpa Jiménez, Luis Hernei Riascos Mora, María Cristina Pardo, María Gilon Gómez y Rodrigo Velasco no tenían la condición de partes dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral y, por ende, carecían de legitimación activa en la causa para promover la tutela de la referencia y para cuestionar, en nombre propio, la providencia judicial dictada en el interior del referido proceso.

9. En ese sentido, precisó que el hecho de que los actores hubieran ejercido su derecho al voto el 27 de octubre de 2019, no significaba que se encontraran legitimados para controvertir la decisión judicial de naturaleza

electoral, por lo que no se encontraba satisfecho el requisito exigido en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

10. Los señores (as) Gerardo Pito Vargas, María Gilon Gómez y Derly Magda Pito Medina impugnaron la anterior decisión2. Para ellos, el Auto No. 242 de 12 de abril de 2021 enjuiciado dejó sin efecto su voluntad expresada en el voto popular (se trascribe) “dado a un candidato que hoy es un concejal suspendido”, por lo que manifestaron que presentaban la tutela, en nombre propio, como único medio para proteger los derechos fundamentales a elegir y ser elegido, a poder hacer control político y a la soberanía del constituyente primario.

11. Adicionalmente, solicitaron la observancia de los artículos 1, 2 y 4 del Decreto 2591 de 1991 y los artículos 1, 2 y 3 de la Carta de la OEA que regulan la garantía de los derechos políticos, así como del artículo 23 de la Convención Americana que contempla su restricción únicamente por parte del juez penal, por lo que afirmaron que (se trascribe) “el Tribunal no sería el competente para suspender restringir el derecho a elegir y ser elegido frente al caso que nos ocupa”, e insistió en la suspensión del Auto aludido como medida provisional.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.

Conclusión. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial3

12. La Sala declarará confirmará la Sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela por no

satisfacer el requisito de legitimación activa en la causa.

13. El artículo 86 de la Constitución Política, así como el artículo 1 del Decreto 2591 de 1992, establecen que toda persona puede acudir a la acción de tutela (se trascribe) “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 2 Cabe indicar que, si bien, presentaron escritos de forma separada, todos son idénticos, razón por la cual no se hará ninguna distinción entre los mismos. 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019.

14. En el mismo sentido, el artículo 104 del aludido decreto dispone que la acción de tutela puede ser presentada por cualquier persona, en nombre propio, actuando por sí mismo o mediante apoderado, o a través de la figura de la agencia oficiosa, pero para que sea procedente se requiere de una vulneración o amenaza de sus derechos. En los términos de la Corte Constitucional (se trascribe) “la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados”5.

15. Asimismo, se destaca que la Corte Constitucional, en atención a la naturaleza propia de esta acción constitucional y sin desconocer su carácter informal, ha precisado que el ejercicio de esta acción está

sometido al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los que se encuentra la legitimación.

16. En el caso en particular, se advirtió que el medio de control de nulidad dio lugar a la providencia enjuiciada, fue presentada por el ciudadano Andrés Fernando Chavarro González, en busca de obtener la nulidad de la Resolución No. 11 de 16 de marzo de 2021, por medio de la cual el Concejo de Santander de Quilichao suplió la vacante absoluta de 2 concejales y, en consecuencia, designó en su reemplazo a la señora Edilma Zambrano Collaguazo y al señor José Celio Prieto Benachi; de suerte que, en principio, los únicos legitimados en la causa para promover la presente acción constitucional son las partes de ese proceso, es decir, quienes actuaron en calidad de demandantes y demandados.

17. Habida cuenta que los señores(as) Derly Magda Pito Medina, Jorge

Eliécer Zambrano Collaguazo, Nazly Jael Ortiz Salamanca, Viviana Caterine Ortiz Salamanca, Otilia Calis Mesa, Adíela Ortega Gómez, María Adalgiza Gómez de Ortega, Francisco Medina Martes, Wilder Medina Ortega, Gerardo Pito Vargas, Joel Sarria, Sidney Alexander Albán, María Policarpa Jiménez, Luis Hernei Riascos Mora, María Cristina Pardo, María Gilon Gómez y Rodrigo Velasco promovieron, en nombre propio, las tutelas objeto del presente estudio, pese a no haber sido parte dentro del proceso de nulidad electoral No. 19001-23-33-004-2021-00121-00, la Sala comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no son los titulares de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y, por ende, no eran

los llamados a reclamar la protección de los mismos.

18. Para la Sala, los directamente afectados con el Auto cuestionado eran la señora Edilma Zambrano Collaguazo y el señor José Celio Prieto Benachi, por lo que los demandantes no tienen legitimación activa en la 4 “Artículo 10. Legitimidad e Interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales “. 5 Sentencia T-552 de 2006. causa, es más, se considera que ellos no podían alegar que se encontraban legitimados para instaurar las correspondientes tutelas, con fundamento en la vulneración de sus derechos a elegir y ser elegido y a participar en el ejercicio y control del poder político y su participación en la jornada electoral en la que resultó elegida la señora Edilma Zambrano Collaguazo, pues, como lo ha dicho esta Subsección6, en tales casos la legitimación en la causa radica única y exclusivamente en las partes del proceso ordinario en el que se expidió la providencia objeto de tutela.

19. En todo caso, es necesario indicar que, la señora Edilma Zambrano Collaguazo actuó como demandante en la acción de tutela No. 11001-0215-000-2021-02151-00, en la que la Subsección A de la Sección Tercera de

esta Corporación, mediante Sentencia de 2 de julio de 2021, declaró su improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad porque el proceso judicial No. 19001-23-33-004-2021-00121-00 se encuentra en curso, no se ejercieron los mecanismos de defensa dentro del mismo, esto es, el recurso de apelación contra el Auto de 12 de abril de 2021 que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 11 de 16 de marzo de 2021 y, finalmente, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la intervención del juez de tutela. 2.2. Conclusión

20. La Sala confirmará la Sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela por falta de legitimación activa en la causa, comoquiera que los demandantes no actuaron como partes en el proceso de nulidad electoral No. 19001-23-33-004-2021-0012100, en el que se dictó el Auto aquí enjuiciado y, en consecuencia, no son titulares de los derechos fundamentales cuya protección reclamaron.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 11 de junio de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más

expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 11 de junio de 2021, radicado No. 11001-03-15000-202-02025-00. Decisión que no fue impugnada. recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin7.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Firmado electrónicamente

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 7 secgeneral@consejodeestado.gov.co.