CE-11001-03-15-000-2021-02330-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – Ajustada a derecho / PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN / MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / ACUMULACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIO – No se acreditaron los 20 años de servicio / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN – Los factores son los enunciados en la Ley 100 de 1993 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En lo que respecta al defecto sustantivo, por los argumentos que a continuación se exponen, la Sala no encuentra motivos para establecer que el operador judicial dejó de aplicar la norma correspondiente para la solución del caso en concreto o que el ejercicio hermenéutico que llevó a cabo fue contrario a los mínimos de razonabilidad jurídica exigidos por el juez de tutela, toda vez que la decisión proferida se encuentra debidamente justificada y sustentada conforme a derecho. En efecto, el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión llevó a cabo el ejercicio de delimitar la normatividad aplicable al régimen especial de los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC y, en primer lugar, señaló que, en lo que respecta a la aplicación de la Ley 32 de 1986, esta únicamente perpetúa que tales funcionarios tendrán derecho a una pensión de jubilación al

cumplir 20 años de servicio, sean continuos o discontinuos, sin tener en cuenta su edad. No obstante, aquella norma invocada por el accionante, tal como él mismo lo señala en el escrito de tutela, no establece los parámetros concretos para llevar a cabo la liquidación de tal prestación, sino que remite a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales previstas en la Ley 100 de 1993. Por tanto, frente a la decisión del juez ordinario, es dable afirmar que la autoridad accionada, contrario a lo expuesto en escrito de tutela, sí tuvo en cuenta que el señor [H.D.J.G.] pertenecía al régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, pero que, en lo relacionado con la pensión, ello únicamente resultaba aplicable en cuanto a la edad, monto y semanas de cotización y sin incluir el Ingreso Base de Liquidación exigido por el demandante; por tal motivo, los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, son los enunciados expresamente por el régimen vigente, esto es, el de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no se configura el cargo analizado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 32 DE 1986

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No acreditado / APLICACIÓN DE LA

HERMENÉUTICA JURÍDICA / PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN /

MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INSTITUTO

PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES Por otro lado, en lo que concierne al cargo de violación directa de la Constitución, no hubo una vulneración de las normas superiores invocadas, en la medida en que el artículo 48 de la Carta Política fue aplicado de acuerdo con el proceder hermenéutico desplegado por la autoridad judicial accionada y expuesto con antelación, mediante el cual interpretó dicha norma íntegramente con el conjunto de disposiciones que regulan el caso en concreto, inclusive en lo referente al parágrafo 5º del Acto Legislativo 01 de 2005. Fue a partir de allí que la autoridad accionada concluyó que la aplicación del artículo 48 constitucional únicamente integra, en el conjunto de normas aplicables al caso en concreto, a las disposiciones de la Ley 32 de 1986, sin otorgar vigencia a la normatividad aplicable en dicha época y que el accionante alega como desconocida. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala no encuentra que la providencia proferida por la autoridad judicial accionada esté revestida de arbitrariedad o capricho, en la medida en que la interpretación y aplicación de las disposiciones normativas sobre el régimen pensional que cobija a los funcionarios del INPEC, fueron producto de un razonable proceder hermenéutico por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, como se ha demostrado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 – PARÁGRAFO 5 / LEY 32 DE 1986

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR EL CONSEJO DE ESTADO – No constituyen precedente / PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN

/ RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN /

INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

PENSIONAL / INAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL /

MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INSTITUTO

PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Respecto al cargo de desconocimiento del precedente judicial, es menester precisar que el defecto que, fue alegado por el accionante, en el sentido que el señor [H.D.J.G.] consideró que se aplicó indebidamente el precedente jurisprudencial de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado; expresó el demandante que dicha providencia decidió sobre situaciones concretas de quienes pertenecen al régimen de transición y que, por tanto, no es posible aplicarla al caso concreto, el cual está regulado de acuerdo con el régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986. En este sentido advierte la Sala que, si bien el escrito de impugnación el actor refiere que se dio indebida aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, lo cierto es que el pronunciamiento del ad quem,

consideró para la materia, otras providencias que se enmarcaban dentro del caso concreto, a saber, de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 7 de noviembre de 2013 y 28 de octubre de 2016, que luego de estudiar el contenido del Decreto Ley 2090 de 2003, concluyó que «para beneficiarse del régimen de transición se requiere: i) acreditar para el 28 de julio del 2003 cuanto menos 500 semanas de cotización especial, ii) completar con el número mínimo exigido por la 797 del 2003, y adicionalmente, iii) cumplir con los requisitos previstos artículo 36 de la Ley 100 de 1993». De lo cual se consideró que el actor no acreditó los presupuestos requeridos en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 (artículo 36), para acceder a la pensión con el IBL pretendido. Explicó que, el actor goza del régimen especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, pero no de aquel previsto en la Ley 32 de 1986. La sentencia de constitucionalidad C-651 de 2015, al analizar la naturaleza de las pensiones en las profesiones de alto riesgo contenida en el Decreto 2090 de 2003, consideró que la citada disposición no determinó un régimen de naturaleza especial sino que, por el contrario, estableció normas particulares para la adquisición de la pensión de vejez por la actividad desarrollada dentro del estatuido de manera general por la Ley 100 de 1993, reiterándose el cumplimiento de los requisitos de los artículos 36 y 6 del Decreto

2090 de 2003, para gozar de la aplicación de la Ley 32 de 1986; de tal manera que la actividad de riesgo no se considera exceptuada en relación con el sistema general de pensiones. La Sala advierte que, el accionante no alegó que se haya desconocido una regla de derecho aplicable al caso en concreto, pues lo puso de presente para hacer evidente que existió un indebido examen de la normatividad a partir de la cual se debía resolver el asunto en cuestión; por tanto, se considera que lo alegado en relación con la inadecuada aplicación de la sentencia de unificación referida, no tiene vocación de prosperidad. Por otro lado, con relación con la sentencia de 27 de julio de 2017 del Consejo de Estado, con radicación 11001031500020170147600 y , la Sala considera que este yerro no tiene vocación de prosperidad, dado que las sentencias proferidas en trámites de acciones de tutela no establecen reglas jurisprudenciales vinculantes para las autoridades judiciales ni las mismas constituyen un criterio auxiliar de interpretación, comoquiera que no fueron proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional sino por sus salas de revisión, razón por la cual no se puede predicar un presunto desconocimiento de los fallos mencionados por el señor Hernán Darío Jaramillo por parte de la autoridad judicial accionada. Finalmente, advierte la Sala que el actor enlistó varias sentencias de las cuales aduce su desconocimiento en el proveído que se debate, pero lo cierto es que no cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo, toda vez que no señaló la regla de derecho desconocida por la autoridad judicial, y tampoco expuso las razones por

las cuales consideraba que las líneas jurisprudenciales allí establecidas incidían en el sentido de la decisión adoptada.

FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986 / DECRETO LEY 2090 DE 2003 / LEY 797

DE 2003 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02330-00(AC)

Actor: HERNÁN DARÍO JARAMILLO GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA - SALA PRIMERA DE DECISIÓN y OTRO Temas: Acción de tutela contra providencia judicial. Régimen Especial de pensión para funcionarios del INPEC. IBL aplicable a los regímenes exceptuados.

Niega por ausencia de defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por Hernán Darío Jaramillo Gómez, actuando por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado por correo electrónico el 7 de mayo de 2021 al buzón web

del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el señor Hernán Darío Jaramillo Gómez, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, con el fin de que le sean amparados sus “derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social, así como para que se garanticen los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de derechos laborales”.

2. El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira el 26 de febrero de 2021 y el 30 de septiembre de 2020, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-. 1.2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

3. El señor Hernán Darío Jaramillo Gómez nació el 16 de noviembre de 1972 y estuvo vinculado laboralmente al Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC (de ahora en adelante, INPEC) en el cargo de “dragoneante”, entre el 18 de agosto de 1993 y el 31 de diciembre del 2014, esto es por más de 21 años.

4. COLPENSIONES le reconoció la pensión especial de jubilación al accionante, mediante Resolución GNR 72488 del 4 de marzo de 20141, acto administrativo que tuvo como fundamento normativo la Ley 32 de 1986.

5. El demandante consideró que dicha liquidación fue errónea pues, según su criterio, no fueron tenidos en cuenta los factores salariales enlistados en la Ley 4 de 1996 y Decreto 1045 de 1978 y, por tanto, solicitó la reliquidación de su pensión especial de jubilación; mediante la Resolución GNR 397492 del 12 de noviembre de 2014, COLPENSIONES reliquidó dicha pensión con base en 1103 semanas, con tasa de reemplazo del 75% y en cuantía de $1.117.187, para el año

20142.

6. El 16 de diciembre de 2014, el INPEC aceptó la renuncia del accionante a partir del 1º de enero de 2015. 1 Con base en 1102 semanas cotizadas, con una tasa de remplazo del 75% y en cuantía de $947.203.oo para el año 2014. Notificada el 12 de marzo de 2014. 2 Decisión notificada el 20 de noviembre de 2014.

7. Luego el INPEC, por medio de la Resolución GNR 288842 del 21 de septiembre de 2015, reliquidó la pensión de jubilación a partir del 1º de enero de 2015 (ley 32 de 1986), con base en 1103 semanas, una tasa de reemplazo del 75% y en cuantía de 1.158.076 efectiva a partir del 1º de enero 20153.

8. Adicionalmente, ante la solicitud presentada por el actor, para el reconocimiento de la reliquidación de jubilación especial por actividad de riesgo; la cual fue negada por Resolución 10996 de 15 de enero de 2016.

9. Posteriormente, resolvió el recurso de reposición, interpuesto contra la anterior decisión, a través de la Resolución 84139 de 17 de marzo de 2016 y confirmó la negativa del reconocimiento.

10. Mediante Resolución VPB 25547 de 16 de junio de 2016, se decidió el recurso de apelación y se ordenó la reliquidación con base en 1150 semanas, una tasa del 75% y en cuantía de 1.158.564 efectiva a partir del 1º de enero de 20154.

11. Luego el accionante, nuevamente solicitó el 15 de noviembre de 2017, reliquidación de la pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo.

12. A través de Resolución SUB 100156 del 16 de abril de 2018, COLPENSIONES reliquidó la pensión del actor y ordenó el pago de una pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo, en aplicación de la Ley 32 de 1986, con base en 1150 semanas, con una tasa de reemplazo 75% en cuantía de 1.195.546, efectiva a partir del 1º de enero de 2015.

13. Ante esa decisión el actor presentó recurso de apelación.

14. Finalmente, mediante Resolución 12149 de 28 de junio de 20185, el INPEC confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución SUB 100156 de 16 abril

de 2018.

15. El accionante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho6 en contra de COLPENSIONES, proceso identificado con el número único de radicado 66001-33-33-002-2018-00461-00, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de los actos administrativos en referencia7 y, en su lugar, se reliquide su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio.

16. Por medio de la sentencia del 26 de febrero de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira negó las pretensiones de la demanda. El a quo ordinario consideró que, para la liquidación de la pensión referente al IBL, le era aplicable el régimen general de que trata el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, se tomó en cuenta que, inicialmente, quienes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraban 3 Decisión notificada el 29 de septiembre de 2015. 4 Decisión notificada el 21 de junio de 2016. 5 Notificada el 6 de julio de 2018. 6 Asegura que su pensión fue liquidada con el 75% de los haberes devengados en los últimos diez (10) años de labores respecto al salario básico y sobresueldo, esto es, sin tener en cuenta la inclusión de los siguientes emolumentos adicionales: i) bonificación por servicio prestado, ii) auxilios de alimentación y, iii) de transporte, iv) primas de vacaciones, v) servicios, vi) navidad y,

1. riesgo; viii) bonificación de recreación y, ix) subsidio de unidad familiar. Los cuales afirma devengó de forma habitual y periódicamente. 7 i) GNR 97492 del 12/11/2014, ii) GNR 28884 del 21/09/2015, iii) GNR 10996 del 15/01/2016, iv) GNR 84139 del 17/03/2016, v) VPB 25547 del 16/06/2016, vi) SUB 100156 del 16/04/2018 y, vii) DIR 12149 del 28/06/2018.º laborando para el INPEC, les era aplicable la pensión de que trata el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y, por ende, en virtud al artículo 114 ibídem, la pensión debía ser liquidada con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, atendiendo lo regulado en el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966.

17. No obstante, al ser beneficiario del régimen de transición, esto es, permitírsele continuar con el régimen pensional con el que venía cotizando (Ley 32 de 1986), solo continuó de forma ultractiva lo referente a: i) edad, ii) tiempo de servicio o cotizaciones y, iii) tasa de reemplazo, no así el IBL, razón por la cual para liquidar la misma le es aplicable el régimen general de que trata el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 19938.

18. Por lo que respecto a la segunda subregla referente a que: a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores

públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

19. Concluyó que, el demandante no acreditó que sobre los factores que señala como no tenidos en cuenta en la liquidación, efectivamente hubiera realizado el aporte o cotización respectiva, además, revisado el acervo probatorio ello no se advierte, por el contrario, según respuesta de COLPENSIONES: "Para calcular el IBL se tomó en cuenta las cotizaciones efectuadas durante el último año de servicio, tomados desde marzo de 2013 y hasta junio de 2014 y el factor salarial tenido en cuenta fue el IBC reportado por el empleador INPEC en la historia laboral del asegurado".

20. Dicho fallo fue apelado por el actor cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión, autoridad que, en segunda instancia, confirmó la negativa de la sentencia en mención mediante providencia del 26 de febrero de 2021. El ad quem ordinario consideró que al actor no le resulta aplicable la Ley 32 de 1996 para la reliquidación deprecada, porque al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), contaba con 21 años, 4 meses y 12 días de edad, exigiendo dicha norma 40 años, aunado a esto, tampoco tenía 15 años de servicio allí requeridos, pues al 1° de abril de 1994 apenas contaba con 7 meses y 12 días de servicio, razón por la cual la norma aplicable en este caso era la dispuesta en los artículos 3 y 4 del Decreto

2090 de 2003, en cuyo precepto, el IBL no hizo parte y, por ende, el cálculo se soportó en lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma norma, esto es, el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, razón por la cual no procede la reliqidación tomando como ingreso base los factores devengados en el último año de servicio.

21. Explicó que, el Decreto 2090 de 2003 estableció las condiciones para acceder a la pensión de los integrantes de los Cuerpos de Custodia y Vigilancia Carcelaria y Penitenciaria, creando beneficios de edad y tiempo de servicios, pero de acuerdo con lo precisado por la Corte Constitucional, en lo demás se ajusta al régimen general de la Ley 100 de 1993, por no tratarse de un régimen especial o exceptuado y, por lo tanto, se debe sujetar al Ingreso Base de Liquidación IBL fijado en el inciso 3 de los artículos 36 y 21 de la misma norma. 8 “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

1.3. Pretensiones

22. A título de amparo constitucional, el accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad

social, así como para que se garanticen los principios de favorabilidad e “irrenunciabilidad de derechos laborales””9.

23. En consecuencia de tal amparo, la parte actora pidió: “PRIMERA: CONCEDER la presente acción constitucional por LA

VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN y el DEFECTO

JURÍDICO SUSTANCIAL POR DESCONOCIMIENTO Y GRAVE

ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARAGRAFO TRANSITORIO 5o Y DEL DECRETO 1950 DE 2005, E INDEBIDA APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 ARTÍCULO 36 Y LA TRANSICIÓN DEL DECRETO 2090 de 2003 no aplicable a los miembros que ingresaron antes del 28 de julio de 2003; conforme lo anterior solicito respetuosamente amparar los derechos fundamentales del accionante, al PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA

LABORAL, MINÍMO VITAL, LA DIGNIDAD HUMANA, LA

IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES, LA SEGURIDAD SOCIAL, EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARAGRAFO TRANSITORIO 5o, artículos 2, 48 y 53 constitucionales.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, DEJAR SIN EFECTOS las sentencias de los accionados, así como precisar la inaplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la transición del Decreto 2090 de 2003, toda vez que el accionante fue MIEMBRO DEL

CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC QUE INGRESÓ

CON ANTERIORIDAD al Decreto 2090 de 2003, esto es, antes del 28 de julio de 2003.

TERCERA: ORDENAR a los accionados acceder a las pretensiones de la demanda reliquidándose al accionante su pensión de jubilación de régimen específico de alto riesgo con el 75% del salario devengado en promedio conforme al último año laborado, acorde con la Ley 32 de 1986, Ley 4 de 1996, el Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, Decreto 1950 de 2005, Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 y todas las normas concordantes que le sean más beneficiosas al trabajador atendiendo al principio de favorabilidad en materia laboral.

CUARTA: La genérica que el despacho considere necesaria en la protección de los Derechos Fundamentales del accionante.”10. 1.4. Sustento de la solicitud

24. En el escrito de tutela el accionante pese a que no enunció expresamente los cargos en los que -en su sentir– incurrió el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión, de acuerdo con el despliegue argumentativo entregado en dicho apartado, se puede inferir que corresponde a tres defectos: i) defecto sustantivo, porque, a su juicio, la decisión judicial censurada se fundamentó en una normatividad no aplicable al caso concreto, ii) violación directa de la Constitución por cuanto no acogió lo preceptuado en el Acto Legislativo 01 del

9 Ibidem. 10 Folios 24 y 25 de la demanda de tutela. 2005 y desconoció el artículo 48 de la Carta Política; y iii) Desconocimiento del precedente, toda vez que, aplicó sentencias que no eran objeto de análisis para su caso y porque desatendió los pronunciamientos que en efecto sí se adecuaban

25. En lo relativo al cargo de defecto sustantivo, afirmó el accionante que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión aplicó lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. A juicio del señor Hernán Darío Jaramillo Gómez, esta norma no es aplicable al caso en concreto, porque su ingreso a la entidad se dio antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y, además, indicó que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC están cobijados por el régimen pensional especial, según lo establecido en los siguientes presupuestos normativos: i) Ley 32 de 1986 (Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC), ii) Decreto 2090 de 2003, iii) Ley 4 de 1966, vi) Decreto 1045 de 1978, v) Ley 909 de 2004, vi) Decreto 407 de 1994, vii) Decreto 1950 de 2005 y viii) el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5.

26. En este orden de ideas, adujo que los factores salariales a partir de los cuales se debió establecer la base de la liquidación de la prestación son aquellos conforme a las normas citadas anteriormente, COLPENSIONES debía reconocer

con el promedio salarial devengado en el último año laborado la inclusión del sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, bonificación de recreación y subsidio de unidad familiar, (Ley 4 de 1966 y Decreto 1045 de 1978).

27. En relación con el cargo de violación directa de la Constitución, el tutelante arguyó que la autoridad judicial accionada desconoció el parágrafo transitorio 511

Acto Legislativo 01 del 2005, así como del artículo 48 de la Carta Política.

28. Sobre el particular, adujo que a partir de la lectura de dicha norma, se tiene que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, corresponde aplicarles la Ley 32 de 1986, constitutiva del régimen pensional especial de dichos empleados, quienes no están sujetos al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contentivo de un régimen general, dado que esto, implicaría contrariar la normativa de orden superior.

29. En ese sentido afirmó que ello supone una errada interpretación del Acto Legislativo 01 de 2005, paragráfo transitorio 5, toda vez que el fin del citado precepto consituticional es “beneficiar a los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC para acceder a su pensión una vez cumplidos 20 años continuos o discontinuos al servicio (…) conforme su estatuto orgánico, esto es, la

Ley 32 de 1986, y que su liquidación se realice con la Ley 4 de 1966, el Decreto 1045, el Decreto 1950 de 2005 y todas las normas que le sean más beneficiosas atendiendo el principio de favorabilidad en materia laboral”.

30. Desconocimiento del precedente: El actor argumentó que las sentencias que se citaron12 en la decisión objeto de debate, no son aplicables a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que ingresaron con anterioridad al 11 “Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.” Decreto 2090 de 2003, por el contrario, se refiere a los servidores públicos cobijados con un régimen general, que no se relaciona a su caso concreto.

31. Adicionalmente indicó que, la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta aquellas providencias que correspondían analizar como por ejemplo la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado con ponencia del doctor Hernando Sánchez Sánchez, con número de radicado 11001-03-15-000-2017-01476-00, en

un caso de similares características al presente, puesto que la Litis versaba precisamente sobre la pensión de un miembro del Cuerpo de Custodia del INPEC, en la que se concluyó que para la liquidación de la pensión son aplicables la Ley 4 de 1996, el Decreto 1045 de 1978, el Decreto 407 de 1994, el Decreto 1950 de 2005 y demás normas favorables que excluyen completamente el artículo 36 de la Ley 100, así como la transición del Decreto 2090 de 2003.

32. Agregó que, es clara la mencionada sentencia en establecer que para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que ingresaron con anterioridad al Decreto 2090 de 2003, gozan de la cobertura del régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986.

33. Finalmente argumentó que, a los empleados anteriormente referidos no les es aplicable la sentencia del 28 de agosto de la Sala Plena del Consejo de Estado

(Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01), porque esta hace alusión exclusivamente a los empleados públicos con régimen general, el cual difiere del régimen especial que cuenta con un estatuto orgánico del cuerpo de custodia y vigilancia. Por lo tanto, no quedan sujetos a esa regla los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifican la excepción que la ley haya determinado expresamente. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda

34. Mediante auto de 14 de mayo de 2021, la magistrada ponente del vocativo de la referencia admitió la acción de tutela, ordenó notificar al accionante y a las

autoridades judiciales accionadas y vinculó a COLPENSIONES en calidad de tercero con interés, el cual intervino como demandado en el proceso ordinario, concediéndoles el término de 3 días para que rindieran informe sobre el particular. 1.5.2 Intervenciones

35. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.2.1. Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES

36. Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 25 de mayo de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la dirección de acciones constitucionales de COLPENSIONES allegó informe –en calidad de tercero con interés– mediante el cual solicitó declarar improcedente la acción constitucional presentada por el demandante, porque el actor cuenta con otro 12 Corte Constitucional C258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, Consejo de Estado rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018, mecanismo de defensa judicial, el cual correspond