CE-11001-03-15-000-2021-02330-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL DE EX SERVIDOR DEL INPEC /

RÉGIMEN ESPECIAL DE SERVIDORES DEL CUERPO DE CUSTODIA Y

VIGILACINCIA DEL INPEC / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO /

VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración

[C]orresponde, entonces, a la Sala determinar si el a quo acertó al denegar las pretensiones de la demanda, al encontrar que la sentencia del 26 de febrero de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en los defectos señalados, al no aplicar el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, que, según el actor, daba lugar a que la pensión de vejez se reliquidara conforme con la Ley 32 de 1986, y si se desconoció el precedente, pues en casos con similares supuestos fácticos, se accedió a las pretensiones de la demanda. (…) [P]ara la Sala, la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda fue producto de la adecuada y razonable interpretación de las normas aplicables al caso, pues tuvo en cuenta los requisitos que, como se vio en el acápite anterior, exige la transición del Decreto 2090 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, para ser beneficiario del régimen anterior aplicable al personal del INPEC, esto es, la Ley 32 de 1986. Como

el tribunal no encontró probado que el actor cumpliera los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que le fuera aplicable el régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003, hizo bien al concluir que el actor no tenía derecho a la reliquidación pensional reclamada. Adicionalmente, encuentra la Sala que la sentencia, además del estudio normativo, se fundamentó en decisiones adoptadas por la Sección Segunda en casos similares al aquí estudiado y tuvo en cuenta las sentencias de la Corte Constitucional, en las que se analizó los alcances del Acto Legislativo No. 01 de 2005 y el régimen pensional especial de las actividades de alto riesgo. (…) Por otro lado, el actor alegó que, en un caso similar, el Consejo de Estado, Sección Segunda, accedió a las pretensiones de la demanda (Expediente 0889-13). Al respecto, la Sala advierte que, en la sentencia del 12 de mayo de 2014, se resolvió sobre la pensión de una persona que laboró para el INPEC, y que para la entrada en vigor de la Ley 100 ya contaba con los requisitos para pensionarse. Es decir, los supuestos fácticos, entonces, difieren a los de la providencia objeto de tutela. Respecto a los fallos de tutela que citó el demandante (expedientes 11001031500020170147600 y 11001031500020130119300, si bien se trata de asuntos en los que se aplicó integralmente el régimen especial fijado en la Ley 32 de 1986 para la reliquidación de la pensión de jubilación de los ex trabajadores del INPEC, lo cierto es que la Corte Constitucional en sentencia T-109

de 2019, determinó que la interpretación establecida por dicha corporación “en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales". En otras palabras, independientemente que sea o no beneficiario de algún régimen especial, el ingreso base de liquidación es un aspecto excluido de la transición y, por tanto, a juicio de la sala, las pretensiones del demandante no tendrían vocación de prosperar. Finalmente, tampoco es aplicable al caso la sentencia proferida dentro del proceso 44001233100020080015001007011 (también citada como desconocida por el demandante), pues se trata de la inclusión de la prima de riesgo como factor para la reliquidación de la pensión de un empleado del DAS. Siendo así, la providencia acusada no incurrió en la violación directa de la Constitución Política, ni en defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente, toda vez que, contrario a lo manifestado por el actor, sí tuvo en cuenta el Acto Legislativo 01 de 2005 para determinar si el demandante era o no beneficiario del régimen pensional anterior al Decreto 2090 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02330-01(AC)

Actor: HERNÁN DARÍO JARAMILLO GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Hernán Darío Jaramillo Gómez contra la sentencia del 10 de junio de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, el señor Hernán Darío Jaramillo Gómez pidió la protección de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana y seguridad social, que estimó vulnerados por las sentencias del 30 de septiembre de 2020 y del 26 de febrero de 2021, dictadas, en su orden, por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: CONCEDER la presente acción constitucional por LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN y el DEFECTO JURÍDICO SUSTANCIAL POR DESCONOCIMIENTO Y GRAVE ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

PARÁGRAFO TRANSITORIO 5º Y DEL DECRETO 1950 DE 2005, E INDEBIDA APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 ARTICULO 36 Y LA TRANSICIÓN DEL DECRETO 2090 de 2003 no aplicable a los miembros que ingresaron antes del 28 de julio de 2003; conforme lo anterior solicito respetuosamente amparar los derechos fundamentales del accionante, al PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, MÍNIMO VITAL, LA DIGNIDAD HUMANA, LA

IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES, LA SEGURIDAD SOCIAL, EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARÁGRAFO TRANSITORIO 5º, artículos 2, 48 y 53 constitucionales.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, DEJAR SIN EFECTOS las sentencias de los accionados, así como precisar la inaplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la transición del Decreto 2090 de 2003, toda vez que el accionante fue MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC QUE INGRESÓ CON ANTERIORIDAD al Decreto 2090 de 2003, esto es, antes del 28 de julio de 2003.

TERCERA: ORDENAR a los accionados acceder a las pretensiones de la demanda reliquidándosele al accionante su pensión de jubilación de régimen específico de alto riesgo con el 75% del salario devengado en promedio conforme al último año laborado, acorde con la Ley 32 de 1986, Ley 4 de 1966, el Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, Decreto 1950 de 2005, Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 y todas las normas concordantes que le sean más beneficiosas al trabajador atendiendo el principio de favorabilidad en materia laboral.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Hernán Darío Jaramillo Gómez estuvo vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante, INPEC) entre el 18 de agosto de 1993 y el

31 de diciembre del 2014, y el último cargo desempeñado fue el de dragoneante. 2.2. Mediante Resolución GNR 72488 del 4 de marzo de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, reconoció al demandante la pensión de jubilación con base en el 75 % de lo devengado en los últimos 10 años de servicios. 2.3. Por Resoluciones GNR 397492 del 12 de noviembre de 2014 y GNR 288842 del 21 de septiembre de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 32 de 1986, con base en 1103 semanas, una tasa de reemplazo del 75 % y en cuantía de 1.158.076 efectiva a partir del 1º de enero 2015. 2.4. El señor Jaramillo Gómez solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación especial por actividad de riesgo y, por Resolución 10996 de 15 de enero de 2016, Colpensiones negó lo solicitado. Dicha decisión fue confirmada mediante Resolución 84139 de 17 de marzo de 2016. 2.5. A instancias del recurso de apelación, mediante Resolución VPB 25547 de 16 de junio de 2016, se ordenó la reliquidación con base en 1150 semanas, una tasa del 75 % y en cuantía de 1.158.564 efectiva a partir del 1º de enero de 2015. 2.6. Posteriormente, el 15 de noviembre de 2017 el señor Jaramillo Gómez, nuevamente solicitó reliquidación de la pensión de vejez especial por actividad

de alto riesgo. 2.7. Por Resolución SUB 100156 del 16 de abril de 2018, se reliquidó la pensión del actor y ordenó el pago de una pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo, en aplicación de la Ley 32 de 1986, con base en 1150 semanas, con una tasa de reemplazo del 75 % en cuantía de 1.195.546, efectiva a partir del 1º de enero de 2015. 2.8. Contra la anterior decisión, el señor Hernán Darío Jaramillo Gómez interpuso recurso de apelación. La decisión fue confirmada mediante Resolución 12149 de 28 de junio de 2018. 2.9. El señor Hernán Darío Jaramillo Gómez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones, para obtener la nulidad de todos los actos administrativos señalados en precedencia y, como restablecimiento del derecho pidió la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los emolumentos devengados en el último año de servicio, esto es, sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicio prestado, auxilios de alimentación y de transporte, primas de vacaciones, servicios, navidad y, riesgo; bonificación de recreación y subsidio de unidad familiar. 2.10. La demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, que, por sentencia del 30 de septiembre de 2020, denegó las pretensiones. En concreto, expuso que el señor Jaramillo Gómez cumplía con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez de alto riesgo. Que, no obstante, como el demandante

era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100, la norma anterior (Ley 32 de 1986) se le aplicaba en lo referente a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pero no así al IBL, para lo cual debía remitirse al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.11. Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 26 de febrero de 2021, la confirmó. 2.11.1. Luego de realizar un estudio legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la pensión especial a que tienen derecho los funcionarios del INPEC, el Tribunal consideró que al señor Jaramillo Gómez no le era aplicable la Ley 32 de 1986, en razón a que no cumplía con uno de los requisitos exigidos en el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, esto es, tener más de 40 años o 15 años de servicios. 2.11.2. Por lo tanto, concluyó que la norma aplicable era el Decreto 2090 de 2003, en el que no se fijó la forma de regular el IBL y, por lo tanto, se debían aplicar los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En ese sentido, indicó que no era procedente la reliquidación con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicio. 2.11.3. De igual forma, analizó las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2005 y concluyó que el mismo no derogó las disposiciones del Decreto 2090, sino que

las complementó. Así, concluyó que el acto debía cumplir los requisitos exigidos en el régimen de transición previsto en el aludido decreto para poder ser beneficiario de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 32.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor Hernán Darío Jaramillo Gómez manifestó que la tutela cumple con los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial. En cuanto al fondo del asunto, alegó que las sentencias del 30 de septiembre de 2020 y del 26 de febrero de 2021, dictadas, en su orden, por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, vulneraron los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana y seguridad social e incurrieron en los defectos sustantivo y de violación directa a la constitución, por las siguientes razones: 3.1.1. Que desconocieron que el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 prevé que los funcionarios del INPEC que ingresaron con anterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha en la que entró en vigor el Decreto 2090 de 2003) –como ocurrió en su caso–, se rigen por lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 que, a su vez, remite a la Ley 4ª de 1992 y al Decreto 1045 de 1978. Por tanto, la pensión de vejez se liquida con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.1.2. Que, de hecho, lo precisó la Sección Primera del Consejo de Estado, que, en un caso con similares supuestos fácticos al que aquí propone1, amparó los derechos

fundamentales invocados. Asimismo, citó la sentencia del 12 de mayo de 2014 de la Sección Segunda de la Corporación (expediente 50001233100020080023901) en la que se ordenó la reliquidación de la pensión con fundamento en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978. Igualmente, se refirió a algunas sentencias de la misma sección, en las que se estudió la prima de riesgo como factor para la reliquidación de las pensiones de jubilación.

4. Intervenciones 4.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda, ponente de la sentencia acusada, solicitó que se denegara la solicitud de amparo, porque, a su juicio, la decisión objeto de tutela no incurrió en los defectos endilgados ni vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor. 4.1.1. Explicó que el Decreto 2090 de 2003 establece que para conservar el anterior régimen especial para actividades de acto riesgo, se debía contar con 500 semanas cotizadas antes del 28 de julio de 2003 y cumplir con los presupuestos de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que, para el caso del demandante, cumplía las 500 semanas cotizadas, pero no contaba con 40 años ni 15 años de servicio, que eran los requisitos de la Ley 100. 4.1.2. Que, por tanto, el demandante no cumplió los requisitos para gozar del régimen especial previsto en el Decreto 2090 de 2003. Adicionalmente, mencionó que, contrario a lo señalado por el actor, el Acto Legislativo 01 de 2005 no derogó la

exigencia de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para tener el régimen pensional. 4.1.3. Sostuvo que en la sentencia cuestionada quedó suficientemente claro que el actor no es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 6 del 1 El actor señaló que la sentencia se profirió el 27 de julio de 2017. Radicado Nº 11001-03-15-000-2017-0047600. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Decreto 2090 de 2003 y, por ende, no le resulta aplicable la Ley 32 de 1986 como lo alega para efectos de la liquidación deprecada. 4.2. La Administradora Colombiana de Pensiones solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por cuanto se está empleando a modo de instancia adicional. 4.3. El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira no se pronunció pese a que fue debidamente notificado.

5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Quinta, por sentencia del 10 de junio de 2021, denegó las pretensiones de la demanda de tutela. Fundamentó la decisión, en las razones que a continuación se resumen: 5.2. Que no se encontró que la providencia cuestionada se hubiere proferido con arbitrariedad o capricho, en la medida en que la interpretación y aplicación de las disposiciones normativas sobre el régimen pensional que cobija a los funcionarios del INPEC, fueron producto de un razonable proceder hermenéutico por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda. 5.3. Que “abordar una discusión sobre la especificidad legal de la materia estudiada

implicaría, en el presente caso, trascender la órbita en la que debe actuar el juez constitucional, toda vez que ya se ha advertido que el Tribunal Administrativo Risaralda -Sala Primera de Decisión, actuó conforme a derecho y su proceder argumentativo estuvo acorde con los mínimos de razonabilidad jurídica”. 5.4. Por último, el a quo sostuvo que no prosperaba el cargo de desconocimiento del precedente, por cuanto i) no alegó una regla de derecho aplicable a su caso que se hubiere desconocido; ii) invocó sentencias de tutela que no establecen reglas jurisprudenciales vinculantes, y iii) si bien “el actor enlistó varias sentencias2 de las cuales aduce su desconocimiento en el proveído que se debate, pero lo cierto es que no cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo, toda vez que no señaló la regla de derecho desconocida por la autoridad judicial, y tampoco expuso las razones por las cuales consideraba que las líneas jurisprudenciales allí establecidas incidían en el sentido de la decisión adoptada”.

6. Impugnación 6.1. El señor Hernán Darío Jaramillo Gómez impugnó la sentencia del 10 de junio de

2021. Básicamente, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, en cuanto a la indebida aplicación de la Ley 100 de 1993 al caso concreto y del parágrafo del artículo 5° del Acto Legislativo 01 de 2005. 6.1.1. Adicionalmente, advirtió que si bien el a quo avaló las providencias que citó el tribunal demandado, lo cierto es que no se tuvo en cuenta que esta Corporación

también ha proferido otras sentencias en las que ha establecido que para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia que ingresaron con anterioridad al 2003 no puede aplicarse la Ley 100 y por consiguiente tampoco procede la aplicación del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003. Para sustentar el argumento, el demandante hizo referencia a las providencias que ya había citado en el escrito inicial. 2 Consejo de Estado, ssentencia del 12.05.2014, Rad. 5001-23-31-0002008-00239-01 (0889-13), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; ssentencia del 01.08.2013, Sección Segunda Subsección B, Rad. 11001-03-15-0002013-01193-00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001233100020080015001007011, sentencia de 19.12.1994, Rad. 10698, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.

1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía

de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5.

2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. La Sala coincide con el a quo en que la demanda de tutela cumple los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En consecuencia, se resolverá el asunto de fondo. 2.2. De manera preliminar, la Sala precisa que las inconformidades del actor respecto de la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Pereira fueron resueltas por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que, como juez de segunda 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 SU-573 de 2017. instancia, estaba habilitado para el efecto. Por lo tanto, la Sala se ocupará únicamente de resolver los cuestionamientos contra la decisión del tribunal, que, en últimas, fue la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Hernán Darío Jaramillo Gómez. 2.3. En los términos de la impugnación, corresponde, entonces, a la Sala determinar si el a quo acertó al denegar las pretensiones de la demanda, al encontrar que la sentencia del 26 de febrero de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en los defectos señalados, al no aplicar el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, que, según el actor, daba lugar a que la pensión de vejez se reliquidara conforme con la Ley 32 de 1986, y si se desconoció el

precedente, pues en casos con similares supuestos fácticos, se accedió a las pretensiones de la demanda.

3. Solución del problema jurídico planteado 3.1. Para solucionar el problema jurídico planteado, la Sala hará referencia, en primer lugar, al régimen pensional especial del INPEC y, seguidamente, efectuará el análisis correspondiente.

4. Régimen pensional especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC 4.1. La Ley 32 del 3 de febrero de 19866 prevé el régimen pensional aplicable para los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. El artículo 96 de esa ley establece los requisitos exigidos para el cumplimiento del estatus pensional: edad y tiempo de servicio, así: ARTICULO 96.-Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. 4.2. El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 señaló que en los asuntos no previstos debía remitirse a las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, que, para ese momento, se trataba de la Ley 33 de 1985. Sin embargo, el artículo 1° de esa ley excluyó del ámbito de aplicación a los regímenes especiales, entre los que se encuentra el de los funcionarios del INPEC. En lo pertinente, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dice: «No quedan sujetos a esta regla general los empleados

oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones » . 4.3. Debido a lo anterior, para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación pensional, se acude a lo preceptuado en el Decreto 1045 de 1978, que, en el artículo 45, enlistó los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional, así: Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica. c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; 6 Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente. 4.4. En el Decreto 407 de 1994 se estableció el régimen del personal del INPEC. El

artículo 168 ibidem señaló que el personal que se encontrara prestando sus servicios a ese instituto, tenía derecho a la pensión de jubilación en las condiciones fijadas por la Ley 32 de 1986. Además, en el citado decreto se contempló que aquellos que ingresaran con posterioridad, tendrían derecho a la pensión de vejez que fijara el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 1407 de la Ley 100 de 1993. 4.5. Posteriormente, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 fue derogado expresamente por el Decreto 2090 de 2003. En el último decreto el Gobierno Nacional estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y, adicionalmente, previó un régimen de transición para quienes al momento en que entró en vigor –27 de julio de 2003– contaran con más de 500 semanas de cotización especial y cumplieran con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.5.1 Dicho régimen de transición consistía en que tendrían derecho al reconocimiento pensional conforme con las normas anteriores que regularan las actividades de alto riesgo, que, para el caso del INPEC, es el régimen de la Ley 32 de 1986, como se expuso anteriormente. 4.6. Por su parte, el Acto Legislativo 01 de 2005, en lo que aquí interesa, dispuso en el parágrafo transitorio 5º, que a los miembros del INPEC vinculados antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplicaría el régimen de alto riesgo contemplado en la Ley 32 de 1986 «para lo cual deben haberse cubierto las

cotizaciones correspondientes». 4.6.1. De acuerdo con lo anterior, el citado acto legislativo garantizó los derechos adquiridos para el personal que ingresó al INPEC antes del 27 de julio de 2003 y que para ese momento cumpliera con las 500 semanas especiales cotizadas exigidas por el Decreto 2090 de 2003 y cumplieran con el artículo 36 de la Ley 100, para ser beneficiarios del régimen de transición y así adquirir la pensión especial de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986 y del Decreto 407 de 1994.

5. Solución al problema jurídico 5.1. Para determinar si la providencia cuestionada, incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente, conviene traer, en lo pertinente, las consideraciones de esa decisión. 5.2. En la sentencia del 26 de febrero de 2021, el tribunal, luego de analizar las normas que regulan la pensión del INPEC (Ley 32 de 1986, Decreto 2090 de 2003 y Acto Legislativo 01 de 2005), concluyó que el señor Hernán Darío Jaramillo Gómez no tenía derecho a la reliquidación pensional reclamada, por cuanto no cumplía con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (tener más de 40 años de edad o 15 años de servicio). Que, por lo tanto, no podía ser acreedor del régimen de

7 Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el

Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. transición fijado en el Decreto 2090 de 2003 ni ser beneficiario de la Ley 32 de 1986. En los siguientes términos manifestó el tribunal: (…) Sobre los requisitos exigidos para mantener el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, que permitía conservar el régimen pensional especial para actividades de alto riesgo, se resumen los siguientes: (i) 500 semanas cotizadas antes del 28 de julio de 2003: se encuentra probado que el actor ingresó desde el 01 de junio de 1982 al 31 de julio de 2017 y cotizó a CAJANAL en dichas fechas, lo que indica que al 28 de julio de 2003 contaba con dicho mínimo de semanas cotizadas en calidad de Dragoneante del INPEC. (ii) Requisitos de transición del artículo 36 de la Ley 100: se deben acreditar 40 años de edad o 15 años de servicio al 1º de abril de

1994. En relación con la edad, se establece que el actor nació el 16 de noviembre de 1972, lo que indica que al 1º de abril de 1994 contaba con 21 años, 4 meses y 14 días, lo que impide

el cumplimiento de acceder al régimen de transición con fundamento en la edad; y sobre el período de cotización, registró aportes al sistema de seguridad social en pensiones desde el 18 de agosto de 1993 al 31 de diciembre de 2014, contando al 1º de abril de 1994 con 7 meses y 12 días de cotizaciones, lo que impide igualmente reconocer la transición pensional por tiempo de cotizaciones bajo el régimen general de pensiones, con miras a conservar el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003. En este contexto, no es dado afirmar que el señor Jaramil