CE-11001-03-15-000-2021-02376-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra la decisión que resolvió que el asunto no era una controversia contractual / AUSENCIA DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que otorgó una licencia para el uso del espectro electromagnético / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – No era procedente por no se trataba de un contrato de concesión, sino una licencia para el uso del espectro electromagnético / INEXISTENCIA DEL DEFECTO FÁCTICO / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / ERROR INDUCIDO – Inexistencia / NORMATIVA DE LA COMUNIDAD ANDINA – En el proceso ordinario no se solicitó la aplicación de este marco normativo / COMPETENCIA DEL JUEZ

NATURAL / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES

[L]a Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción, en los siguientes términos: Frente a: (i) el defecto procedimental consistente en que previo a decidir asuntos como el que es objeto de debate, el juez ordinario debe solicitar un concepto al Tribunal Judicial de la Comunidad Andina; y (ii) el sustantivo, este último en lo relacionado con el desconocimiento del marco jurídico de la referida

comunidad, comoquiera que al revisar el expediente ordinario se observa que ninguno de los extremos del litigio formuló su aplicación. (…) Posteriormente, en los recursos de apelación, si bien la providencia que definió el primer grado fue favorable a la parte actora, lo cierto es que ni esta, ni la entidad demandada solicitaron la aplicación del marco jurídico que se invoca en este trámite constitucional. Por tanto, al haberse limitado el fundamento de la demanda en el desconocimiento de las disposiciones internas y, al ejercer el juez de lo contencioso administrativo una jurisdicción rogada, le correspondía a la interesada alegar lo que, a su juicio, en el sub examine le aplicaba para que fuera dicho operador judicial el que analizara la presunta vulneración de sus derechos por parte de la administración y se pronunciara al respecto. La anterior particularidad impide de plano que, en sede de tutela, este cuerpo Colegiado se pronuncie sobre asuntos que son propios de la esfera funcional del fallador de la causa ordinaria que, en esta oportunidad se trató del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B y la Sección Primera del Consejo de Estado, puesto que dichas judicaturas conocieron del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a partir de los parámetros indicados en el escrito demandatorio, dentro de los cuales no hicieron parte los argumentos que constituyen el defecto procedimental y una parte del sustantivo. Así, no queda duda que la inaplicación del marco jurídico al que alude la sociedad tutelante es producto de su falta de diligencia; error que no es posible subsanar con el ejercicio

de la acción de tutela como si constituyera una tercera instancia, a través de la cual pueda exponer los reproches que debían ser del conocimiento de las autoridades a las que la ley les designó la competencia específica. En relación con los otros tres argumentos del yerro sustantivo, con los cuales, en síntesis, Internexa S.A. E.S.P. arguyó que el asunto sub lite es de naturaleza contractual y, por ende, procedía el restablecimiento del equilibrio económico, de conformidad con el análisis sustancial que realizó la corte Constitucional en la C-917 de 2006, iterado en la C-043 de 2010; así como el desconocimiento del artículo 2º del Decreto 868 de 1999, a partir del cual interpreta que el título habilitante no es un mero acto administrativo que declara la voluntad unilateral de la administración por cuanto medió el acuerdo de voluntades; y el errado señalamiento de la autoridad censurada al afirmar que el equilibrio económico que predica el artículo 91 del Decreto 2041 es de carácter contractual en estricto sentido, la Sala manifiesta que tampoco satisface el presupuesto adjetivo que se analiza. (…) Al respecto, la Sala encuentra que no se supera el requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte actora, en el desarrollo de este cargo hace hincapié en que el asunto ordinario comporta un asunto contractual, luego entonces, al ser este argumento la génesis de sus reproches, contaba con otro mecanismo judicial ordinario. Ello, debido a que con la referida decisión de 7 de noviembre de 2019, la Sección Tercera del

Consejo de Estado remitió a la Sección Primera el medio de control promovido por la parte actora, por considerar que no se circunscribía a un asunto contractual, argumento que, se itera, constituyó la piedra angular de la decisión reprochada de 24 de septiembre de 2020, pues con base en este, la autoridad censurada resolvió revocar lo dispuesto por el juez a quo ordinario para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda luego de concluir que el título habilitante otorgado a Internexa S.A. E.S.P para el uso y explotación del espectro radioeléctrico no era de naturaleza contractual, sino, un mero acto administrativo que únicamente declaraba la voluntad de la administración y, en consecuencia, determinó que no era posible en este evento solicitar y dar lugar a declarar un restablecimiento del equilibrio económico respecto de una relación que no correspondía a la convencional. Ahora, teniendo en cuenta que, aunque la entidad tutelante no lo expuso expresamente, con el defecto sustantivo controvirtió la providencia de 7 de noviembre de 2019 al dirigir argumentos tendientes a demostrar que el permiso del acceso al espectro electromagnético derivó de un vínculo contractual y que, por ser un acto jurídico de tal envergadura procedía el replanteamiento de la ecuación económica; lo que claramente conlleva en resumen a la manifestación consistente en que la autoridad que por reglas de reparto debía conocer de este asunto, era la Sección Tercera del Consejo de Estado por ser el órgano de cierre en la materia –asuntos contractuales-. En ese orden, esta Sala de Decisión

encuentra que, contra el proveído de 7 de noviembre de 2019 procedía el recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 318 del Código General del Proceso. (…) Así las cosas, es evidente que Internexa S.A. E.S.P. contó con un mecanismo procesal para reponer la decisión que dispuso la remisión del expediente a la Sección Primera con fundamento en que la materia no es de índole contractual, misma razón que dio origen la decisión denegatoria de 24 de septiembre de 2020, que la accionante considera vulneradora de sus derechos. Por lo anterior y, en consonancia con uno de los rasgos característicos de este mecanismo constitucional, cual es su naturaleza subsidiaria, que tiene como objetivo salvaguardar a este medio constitucional de un uso inadecuado, abordar el estudio de estos reparos podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 318 / DECRETO 2041 - ARTÍCULO 91 / DECRETO 868 DE 1999ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., primero (1º) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02376-00(AC)

Actor: INTERNEXA S.A. E.S.P

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – declara la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la sociedad Internexa S.A. E.S.P., contra la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud A través de la ventanilla virtual de la Secretaría General del Consejo de Estado, la sociedad Internexa S.A. E.S.P.1, por conducto de apoderado judicial, el 10 de mayo de 2021 instauró acción de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Las mencionadas garantías las estimó vulneradas por la autoridad demandada al proferir la sentencia de 24 de septiembre de 20202, mediante la cual revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la accionante en contra de la Nación - Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se identificó con el radicado 25000-23-26-0002007-00307-01. 1.2. Hechos La entidad tutelante indicó que, mediante el Decreto No. 868 de 24 de mayo de 1999, el Gobierno Nacional dispuso conceder en el territorio nacional unas bandas de frecuencias para el establecimiento y operación de redes radioeléctricas de distribución “punto multipunto de banda ancha con tecnología LMDS/LMCS”, para la prestación de servicios de telecomunicaciones y, estableció el procedimiento para otorgar los títulos a través de los cuales ello se habilita. Adujo que, con fundamento en la norma ejusdem, el Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, expidió la Resolución No. 244 de 2000, con la cual se determinó 1 Empresa de servicios de tecnología de información y telecomunicaciones. 2 Notificada, según constancia que obra en el aplicativo Samai, mediante edicto No. 179 desfijado el 11 de noviembre de 2020. la apertura del proceso de selección objetiva para adjudicar, mediante licencia, dos concesiones para el ámbito nacional y diecisiete en el nivel local, para la prestación de servicios de telecomunicaciones con la tecnología LMDS3. Refirió que, dicho ministerio elaboró el respectivo pliego de condiciones, en el cual se estableció que el proceso de selección se adelantaría en la modalidad de sobre cerrado con el fin de lograr la adjudicación a la mejor oferta económica, por tanto, el valor ofertado por los interesados era un factor determinante para la adjudicación de las licencias. Precisó que, luego de realizar el estudio de las condiciones de mercado y de las ventajas que ofrecía la tecnología LMDS, con el propósito de ofrecer precios

competitivos en la prestación del servicio de banda ancha, FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBIA S. A. F.M.C. COLOMBIA S.A., cuyo nombre cambió posteriormente por el de FLYCOM COMUNICACIONES S.A. E.S.P. – FLYCOM S.A. E.S.P.4 –, empresa que fue absorbida por INTERNEXA S.A3. E.S.P., decidió participar en el procedimiento abierto. Arguyó que, a través de la Resolución No. 1384 de 22 de junio de 2000, el Ministerio de Comunicaciones otorgó a FIRSTMARK COMMUNICATIONS S.A. el título habilitante por el término de diez años para el uso y la explotación del espectro radioeléctrico; el establecimiento de la red radioeléctrica de distribución punto multipunto de banda ancha con tecnología LMDS4/LMCS; y la concesión para prestar el servicio de portador. Por lo anterior, el 7 de septiembre de 2000 la parte actora canceló la suma de $32.863338.200, correspondiente al valor de la oferta inicial que realizó. Resaltó que, para elaborar la oferta referida, los socios de FIRSTMARK COMMUNICATIONS S.A. estructuraron un plan de negocio en el cual tuvieron en cuenta elementos que arrojaban diferentes resultados según el valor final a pagar por la licencia, a saber: la penetración de internet en Colombia en el año 1999; la eficiencia de la tecnología LMDS; el mercado potencial; los ingresos esperados; las previsiones de gastos; las previsiones de inversión; las consideraciones financieras; la valoración por flujo de caja libre y las proyecciones a nivel mundial

de la tecnología LMDS. Señaló que, durante la ejecución de la licencia, FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBIA A. F.M.C. COLOMBIA S.A – luego FLYCOM S.A. E.S.P.5 –, se vio sometida a circunstancias que le fueron ajenas y que afectaron de forma grave la ecuación económica de la concesión6, concretamente: (i) el desarrollo de nuevas 3 Mediante escritura pública No. 1.636 de 29 de noviembre de 2007 de la Notaría Única de Sabaneta (Antioquia), se protocolizó la fusión por absorción total que INTERNEXA S.A. E.S.P. (sociedad absorbente) hizo de FLYCOM COMUNICACIONES S. A. ESP, la cual se encuentra debidamente registrada en la Cámara de Comercio de Medellín. 4 Local Multipoint Distribution System o acceso en microondas punto multipunto de banda ancha inalámbrica. También se conoce como «la fibra en el aire» (WBA, por sus siglas en inglés), es una tecnología de conexión vía radio inalámbrica que permite, gracias a su ancho de banda, el despliegue de servicios fijos de voz, acceso a internet, comunicaciones de datos en redes privadas y video. 5 Mediante Resolución No. 1077 de 2 de agosto de 2002, el Ministerio de Comunicaciones reconoció el cambio de nombre del operador de la red radioeléctrica de distribución punto multipunto de banda ancha con tecnología LMDS/LMCS y concesionario para la prestar servicio al portador de FIRSTMARK COMMUNICATIONS S.A. por el de FLYCOM COMUNICACIONES S. A. E.S.P., FLYCOM S.A. E.S.P. (folios 28 y 29 cuaderno de pruebas)

6 El 23 de agosto de 2004 la tutelante había solicitado al ministerio: (i) que se le asignara sin ningún costo, una de las bandas o canales establecidas para la banda 3.5. GHz (WiMax), dado el pago adicional que había cancelado para obtener la licencia de uso exclusivo del espectro tecnologías; (ii) la crisis generalizada de las empresas de internet, y (iii) las decisiones del Ministerio de Comunicaciones que permitieron la prestación de servicios a los operadores de nuevas tecnologías sin que debieran asumir el pago de la licencia, de conformidad con el artículo 6º de la Resolución No. 2064 de 20057, la Resolución No. 2070 de 20058, así como con el Conpes9 que fue proferido el 18 de agosto de 2005, a través del cual se establecieron “(…) los lineamientos de política para la utilización eficiente de tecnologías de banda ancha inalámbricas en la banda ancha 3.5. Ghz”. Destacó que, con la Resolución No. 1449 de 2006, el ministerio definió las reglas para la utilización del espectro radioeléctrico con la tecnología WiMax en las áreas de servicio departamental y, en ese orden, en su artículo 12 se dispuso: “(…) No podrán participar en el presente proceso de selección los beneficiarios de permisos nacionales por el derecho al uso del espectro radioeléctrico para la prestación de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de Distribución Punto a Punto y Punto Multipunto para Acceso de Banda Ancha Inalámbrica”, es decir que, a la sociedad tutelante no le era permitido participar. Indicó que, mediante escritos presentados el 25 de agosto y 9 de octubre de 2006,

solicitó al Ministerio de Comunicaciones la revisión de las condiciones de la concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones con la tecnología LMDS, con el fin de que se restableciera la ecuación económica. Dicha petición fue resuelta desfavorablemente por el secretario general del Ministerio de Comunicaciones con el Oficio No. 88 de 31 de enero de 2007 con fundamento en que: (i) el permiso otorgado a la sociedad no era un contrato de concesión, sino una licencia para el uso del espectro electromagnético, luego de una subasta pública a través de un proceso de selección objetiva; (ii) las circunstancias económicas señaladas como causa del desequilibrio económico de la concesión, hacen parte del alea del negocio; y (iii) las decisiones del ministerio que han permitido la prestación del mismo servicio por otros operadores en condiciones económicas distintas, “(…) no generan ninguna interferencia perjudicial, máxime si se utilizan diferentes medios de transmisión: fibra óptica, pares aislados, microondas, LMDS, etc”. Añadió que, en el oficio ibídem, se concluyó que lo requerido no era procedente y, además, se omitió el deber de señalar los recursos que procedían en vía electromagnético; o (ii) que para proceder a asignar los canales restantes en la nada de 3.5 GHz a los demás operadores interesados, se tuviera en cuenta el equilibrio económico con relación a los pagos efectuados por esta entidad. La petición fue resuelta con el Oficio No. 00115 de 15 de septiembre de 2005 en sentido desfavorables, con fundamento en que la sociedad actora estaría

en igualdad de condiciones con otras empresas interesadas. 7 “Por la cual se atribuyen y planifican unas bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, para la prestación de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de distribución Punto a Punto y Punto Multipunto para Acceso de Banda Ancha Inalámbrica y se dictan otras disposiciones”. 8 “Por la cual se adoptan medidas tendientes a establecer el correcto y racional uso del espectro radioeléctrico en la banda de 3400 MHz a 3600 MHz y se dictan otras disposiciones”. 9 Consejo Nacional de Política Económica y Social. gubernativa contra la referida decisión, como lo establecía el artículo 4710 del Código Contencioso Administrativo. Manifestó que, inconforme con lo anterior, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la ilegalidad del Oficio No. 088 de 2007. Con sentencia de 12 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B accedió a las pretensiones luego de encontrar acreditado el rompimiento del equilibro contractual y, en consecuencia, condenó al extremo pasivo a pagar el daño emergente. Advirtió que, contra la decisión de primera instancia, las partes interpusieron recursos de apelación11, los cuales fueron desatados por la Sección Primera12 del Consejo de Estado en sentencia de 24 de septiembre de 202013, en el sentido de revocar lo dispuesto por el juez a quo, para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda con fundamento en que la licencia obtenida por la entidad

accionante no ostentaba naturaleza contractual, por tanto, no daba lugar al restablecimiento solicitado. 1.3. Fundamentos de la solicitud 1.3.1. La parte demandante refirió que la autoridad judicial cuestionada incurrió en defecto procedimental “(…) por falta de aplicación de una norma de convencionalidad – omisión de la consulta prejudicial obligatoria ante el TJCA” Lo anterior, por cuanto en el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina14 y siguientes, asignan al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la función de interpretar por vía prejudicial las normas comunitarias, “(…) y ordena, además, que los jueces nacionales, en aquellos casos donde entran en juego estas normas, pueden o deben acudir a ese organismo”, ya que establece: 10 “ARTICULO 47. INFORMACION SOBRE RECURSOS. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo.” Actualmente, artículo 74 de la Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 74. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito. (…)” 11 La accionante reprochó el valor de los perjuicios. 12 Inicialmente, el proceso fue repartido al despacho del magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien lo remitió a la Sección Primera por reglas de reparto. 13 Notificada, según constancia que obra en el aplicativo Samai, mediante edicto No. 179 desfijado el 11 de noviembre de 2020. 14 El fecha de 26 de mayo de 1969, los países sudamericanos Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, suscribieron el Acuerdo de Cartagena, con el fin de mejorar, el nivel de vida de sus habitantes mediante la integración y la cooperación económica y social. Este Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina hace parte del ordenamiento jurídico de la referida comunidad; así como el Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e instrumentos adicionales; las Decisiones del Consejo Andino de Ministro de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los países miembros entre si y en el marco del proceso de la integración subregional andina. “ARTÍCULO 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si

llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o petición de parte la interpretación del Tribunal”. A su juicio, el artículo 33 del compendio ejusdem señala que en aquellas sentencias como la que se reprocha en esta sede, la judicatura que conoce del asunto “debe” acudir a la consulta obligatoria de que trata el artículo 123 ibídem, así: “(…) Artículo 123.- Consulta obligatoria. De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”. En ese sentido, adujo que la consulta es un requisito procesal que debe solicitarse como un trámite incidental en cualquier tiempo, antes de dictarse sentencia, pues no hacerlo, constituye la nulidad del fallo por la violación al debido proceso. Para tal efecto, trajo a colación la sentencia SU-081 de 2020, en la cual la Corte Constitucional indicó: “(…) En el ámbito interno, las normas del derecho comunitario se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico de forma directa, con el mismo rigor y valor que las leyes, pero dotadas de preeminencia y de aplicación

preferencial. En efecto, en la Sentencia C-1490 de 2000, la Corte precisó que, por ejemplo, en el caso de las decisiones adoptadas por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, las mismas no requieren haber sido ratificadas previamente por el Congreso de la República para que su cumplimiento sea obligatorio, pues sus disposiciones son directamente aplicables a nivel interno, sin necesidad de que se sometan al trámite ordinario de incorporación (CP arts. 189, 150.16 y 241.10)”. De igual forma, hizo referencia a la sentencia de 3 de marzo de 2020 dictada con ponencia de la magistrada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el marco del expediente identificado con el radicado 1100103-15-000-2013-02008-00, en la cual, luego de referirse a las acciones jurisdiccionales de las que conoce el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tales como las acciones de incumplimiento, la interpretación prejudicial, la resolución de conflictos contractuales entre particulares, se indicó que “(…) los instrumentos jurídicos enunciados son considerados por la doctrina como fuente normativa directa, es decir, las normas positivas a la Comunidad Andina”. Adicionalmente, invocó la sentencia de 9 de agosto de 2012 expedida en el marco de un recurso extraordinario de anulación contra un laudo arbitral; expediente distinguido con el radicado 11001-03-26-000-2012-00020-00 (43281), “proceso de Cumplimiento a Fallo Del Tribunal De Justicia de la Comunidad Andina de 26 de

agosto de 2011; Actor COMCEL S.A.”, en el cual, según la accionante, la figura de la interpretación prejudicial es obligatoria por la supremacía del derecho comunitario. Concretó que al caso sub lite debe acudirse a la consulta obligatoria del mencionado tribunal, por cuanto “(…) la normativa prevalente en temas del comercio de servicios de telecomunicaciones es la normativa comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier antinomia entre ésta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera”. (Énfasis del texto) Lo anterior, habida cuenta que mediante la Decisión No. 462 de 24 de marzo de 1999, los países miembros de la señalada comunidad aprobaron las normas que regulan el “Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina”, máxime si se tiene en consideración lo establecido en la sentencia dictada dentro del proceso No. 2391p-2014, por el Tribunal de Justicia Andino, así: “(…) En consecuencia, al ser el contrato de concesión del espectro radioeléctrico un contrato mediante el cual se faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones mediante el uso del espectro radioeléctrico y, al tratarse el espectro radioeléctrico del medio por el cual se transmiten las frecuencias de ondas de radio electromagnéticas que permiten las telecomunicaciones, en principio, toda medida relativa a los contratos de concesión del espectro radioeléctrico se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Decisión 462, por cuanto las medidas adoptadas o mantenidas por un País Miembro que afecten la prestación y el comercio de

servicios de telecomunicaciones están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de dicha Decisión, como lo dispone el artículo 4 inciso 1 literal c) de la misma”. En ese orden, manifestó que no tiene incidencia el término usado por el Ministerio de Comunicaciones para denominar el vínculo contractual (concesión, permiso, autorización, contrato, acto administrativo), puesto que al tratarse de una medida adoptada por una autoridad de un Estado miembro de la Comunidad Andina, consistente en la habilitación a Internexa S.A. E.S.P. para prestar servicios de telecomunicaciones a través del uso y explotación del espectro radioeléctrico, se hacía obligatoria la intervención del pluricitado tribunal por tratarse de este asunto puntualmente. 1.3.2. Adujo el extremo activo que la providencia reprochada también adolece de defecto sustantivo por la inaplicación de las siguientes decisiones de la Comunidad Andina y de la Corte Constitucional:  No. 439 de 1998, artículo 18, en la cual se estableció “(…) los Países Miembros velarán porque las medidas de promoción y fomento que apliquen a las actividades de servicio no distorsionen las condiciones de competencia al interior del mercado subregional y adoptarán normas comunitarias sobre Incentivos al comercio de servicios”.  No. 462 de 24 de marzo de 1999, a través de la cual se aprobó la regulación del “Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina”, artículo 1º, literales a15 y d16. Agregó el artículo 2º ejusdem, en el que se define como título habilitante el:

“(…) Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes”. También el artículo 4º, numeral 1º, literal a), en el que se indica que el ámbito de aplicación cobija “(…) Todas las medidas de los Países Miembros que afecten el acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros”.  Refirió que el Conpes 3371 de 18 de agosto de 2005 y las Resoluciones Nos. 2064 y 2070 de 2005, van en contravía del artículo 18 de la Decisión No. 439, por establecer condiciones preferenciales para los agentes económicos interesados, e impedir que Internexa S.A. E.S.P. participara en ese campo específico de la actividad de las telecomunicaciones. Así como el artículo 12 de la Resolución No. 1449 de 2006, en el que se definieron las reglas para la utilización del espectro radioeléctrico con la tecnología WiMax en las áreas de servicio departamental, cercenando la participación de la accionada en favor de otros operadores.  Puntualizó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que las contraprestaciones pagadas por operadores del servicio de telecomunicaciones comportan un verdadero precio público – ingreso no tributario –, derivado de la concesión o autorización para la prestación de un servicio de la misma naturaleza; en ese orden, señaló las sentencias C927 de 2006 y C-043 de 2010, en las cuales se consideró que la asignación

del espectro electromagnético a través de licencia, era un procedimiento reglado por ser un servicio público cuya gestión correspondía al Estado, por tanto se trataba de una relación contractual debido a que “(…) en estos casos se evidenciaba la manifestación de la voluntad del particular de acceder al uso, explotación y prestación de un servicio o bien público, asunto propio de una relación contractual y voluntaria