CE-11001-03-15-000-2021-02376-01 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN – Revoca / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIO DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LICENCIA PARA EL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO PROCEDIMENTAL - Por omisión de la interpretación prejudicial del TJCA / INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL OBLIGATORIA ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - Procedente cuando se analizan controversias en materia de Comercio de Servicios de Telecomunicaciones La Sala revocará la sentencia de primera instancia y accederá parcialmente a las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto considera que la Sección Primera del Consejo de Estado debió aplicar las normas de la Comunidad Andina para resolver el caso en cuestión y, por consiguiente, debió solicitar ante el TJCA la interpretación prejudicial de dichas normas. Al omitir este deber de consulta, la autoridad judicial accionada vulneró el derecho al debido proceso de la sociedad Internexa S.A. E.S.P., por lo que resulta necesaria la intervención del juez constitucional. (…) [L]a Sala corrobora que todos los defectos radican en la falta de aplicación y observancia del ordenamiento jurídico andino, y en esa medida se descarta la improcedencia que sobre este asunto declaró la primera instancia. (…) [L]a Sala encuentra que al juez de lo contencioso administrativo le correspondía aplicar tanto las normas como la jurisprudencia de la Comunidad Andina para

resolver el caso y, por consiguiente, sí estaba bajo la obligación de solicitar la interpretación prejudicial ante el TJCA, como pasa a explicarse: (…) La Corte Constitucional ha señalado que para que proceda la interpretación prejudicial es necesario verificar el cumplimiento de dos (2) condiciones diferentes. Primero, es preciso examinar si caben o no recursos ordinarios en el derecho interno; por lo tanto, la viabilidad de la interpretación prejudicial se circunscribe a (i) los procesos de única instancia y (ii) las actuaciones en las cuales los jueces o tribunales nacionales actúan como órgano de cierre de la controversia. Segundo, resulta necesario corroborar si en el proceso judicial se debió aplicar o se controvirtió al menos una de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino. (…) Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que se cumplen ambas condiciones. Por una parte, la Sección Primera del Consejo de Estado fungió como órgano de cierre de la controversia, pues contra la sentencia que profirió el 24 de septiembre de 2020 no proceden recursos ordinarios. Por otra parte, si bien a lo largo del proceso no se controvirtió la aplicabilidad del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, la Sala estima que el juez de conocimiento debió tener en cuenta las normas comunitarias porque (i) resultan directamente aplicables al caso y (ii) son necesarias a la hora de establecer el alcance del título habilitante. En primer lugar, el literal a) del numeral 1° del artículo 4° de la Decisión 462 de la Comunidad Andina dispone que <<todas las medidas de los Países Miembros que afecten el acceso a las redes y servicios públicos de transporte de

telecomunicaciones y a la utilización de los mismos por personas de los países Miembros>> se encuentran dentro de su ámbito de aplicación. Por consiguiente, la Resolución No. 1384 del 22 de junio del 2000, por medio de la cual el Ministerio de Comunicaciones otorgó a Internexa S.A. E.S.P. (i) el uso y la explotación del espectro radioeléctrico, (ii) el establecimiento de la red radioeléctrica y (iii) la concesión para prestar el servicio de portador, debe regirse por las disposiciones de dicha decisión. En este sentido, es claro que el oficio que fue enjuiciado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho –y mediante el cual el ministerio se negó a restablecer la ecuación económica de la concesión–, también debe encontrarse en concordancia y valorarse conforme a las disposiciones de la Decisión 462. Cabe agregar que la aplicación de dichas disposiciones no es opcional o facultativa para las autoridades nacionales, sino directa, inmediata y, por sobre todo, prevalente.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MEDIO DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / LICENCIA PARA EL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Procedencia en el caso de la licencia para el uso del espectro electromagnético / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO

SUSTANTIVO - Por falta de aplicación de las normas de la CAN / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES - Aplicación de la normatividad de la Comunidad Andina / NORMA COMUNITARIA - Decisiones que regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones / DECISIÓN 462 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD

ANDINA

[L]a Sección Primera del Consejo de Estado expuso –en la providencia que se ataca por vía de tutela– que el título habilitante que el Ministerio de Comunicaciones otorgó a la empresa accionante para usar el espectro radioeléctrico no corresponde a un contrato de concesión, sino a un permiso para el establecimiento, explotación y uso de las redes requeridas para los servicios de telecomunicaciones. Por lo tanto, el equilibro económico que se predica del artículo 9° del Decreto 2041 de 1998 no resulta aplicable. (…) La Sala encuentra que la interpretación anterior desconoce las normas comunitarias que reglamentan el comercio de los servicios de telecomunicaciones, por cuanto dichas normas no distinguen entre las distintas formas de otorgar un título habilitante (concesión, permiso, etc.) para efectos de impedir la ocurrencia de situaciones desiguales para ciertos competidores. De hecho, la Decisión 462 de la Comunidad Andina, por medio de la cual se fomenta la liberalización del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, apunta a que sin importar la figura jurídica que se utilice para otorgar un título habilitante, los actores del mercado de las telecomunicaciones están protegidos por las disposiciones que garantizan la libre competencia y el equilibrio económico. (…) En este orden de ideas, la Sala

considera que se cumple la segunda condición para que sea exigible la interpretación prejudicial, pues según lo expuesto resulta tanto obligatorio como necesario aplicar las normas de la Comunidad Andina para determinar si se configuró un desequilibrio económico que la empresa accionante no tiene la obligación jurídica de soportar. (…) Respecto al cargo sobre la ausencia de carácter contractual del asunto porque el acto demandado constituye una manifestación de la voluntad, lo que para la accionante constituye un desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha dicho lo contrario, para esta Sala resulta importante resaltar que cuando se otorga una licencia es posible que se cree por esa vía una relación similar a la que surge en un contrato en el cual el adjudicatario de la licencia o concesionario tiene derecho a que se restablezca el equilibrio financiero si éste se ha roto por circunstancias posteriores que son imprevisibles. En otros términos, el titular de un título habilitante que ha pagado por prestar un servicio técnico tiene derecho, al igual que quien ha suscrito un contrato con el Estado, a que se restablezca el equilibrio económico del contrato si hay lugar a ello, pues no existe ninguna diferencia sustancial entre los derechos del contratista y quien detenta de otra forma el título habilitante: los dos han pagado una contraprestación que puede resultar afectada. La remisión a la Sección Primera no implica la inaplicación de esas normas legales de derecho sustancial.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 121 / ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE

JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 123 / ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 126 / ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINAARTÍCULO 127 / DECISIÓN 462 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONESARTÍCULO 30 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / DECRETO 2041

DE 1998 - ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C. treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02376-01 (AC)

Actor: INTERNEXA S.A. E.S.P Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Defecto procedimental / Defecto sustantivo / Interpretación prejudicial obligatoria ante el Tribunal de

Justicia de la Comunidad Andina. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 1° de julio de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la sociedad Internexa S.A. E.S.P. contra la Sección Primera del Consejo de Estado.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 10 de mayo de 2021 la sociedad Internexa S.A. E.S.P. presentó, a través de apoderada judicial, acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado. En dicha providencia, la autoridad judicial accionada revocó la decisión de primera instancia que dictó la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la accionante instauró contra el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (radicado No. 25000-23-26-000-2007-0030701). 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguientes: <<1) Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la sociedad Internexa S.A, vulnerados por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ocasión de la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2020 en el proceso

25000232600020070030701, que revocó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y negó las pretensiones de la demanda. 2) Declarar que la sentencia cuestionada incurrió en i) un defecto procedimental por falta de aplicación del artículo 33 de la Decisión 472 de la Comunidad Andina, que obligaba a acudir a la interpretación prejudicial ante ese órgano, ii) un defecto sustantivo, por desconocimiento de la normativa de la Comunidad Andina sobre protección a la libre competencia y la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha hecho sobre la materia, iii) un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional fijado en las sentencias C-097 de 2006 y C-043 de 2010 y iv) un defecto sustantivo por la errada interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley 72 de 1989, y 2 y 16 del Decreto 868 de 1999. 3) En consecuencia, se deje sin efecto la sentencia y se ordene a la accionada acudir: 3.1A la interpretación prejudicial obligatoria del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para que este se pronuncie sobre el alcance de las normas comunitarias que regulan los derechos, obligaciones y cargas del título habilitante para asignación de bandas de frecuencia, uso del espectro radioeléctrico, y prestación del servicio de telecomunicaciones, en el caso materia de estudio. 3.2Una vez surtida la interpretación judicial obligatoria, dictar un nuevo fallo que tenga en cuenta los precedentes judiciales invocados en esta tutela y la interpretación prejudicial que emita el Tribunal Andino de Justicia.

1. Se adopten las decisiones y medidas que el despacho considere necesarias en consideración a lo acreditado en los hechos y fundamentos de esta acción.>>

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Mediante la Resolución No. 244 del 2000, el Ministerio de Comunicaciones dio inicio a un proceso de selección objetiva encaminado a adjudicar dos (2) concesiones en el nivel nacional y diecisiete (17) concesiones en el nivel local para la prestación de servicios de telecomunicaciones con la tecnología LMDS/LMCS. 3.2.- La empresa Firstmark Communications Colombia S.A. –cuyo nombre cambió por el de Flycom Comunicaciones S.A. y, posteriormente, fue absorbida por la sociedad Internexa S.A. E.S.P.– decidió participar en el proceso de selección.

Para ello, ofreció la suma de treinta y dos mil ochocientos sesenta y tres millones trescientos treinta y ocho mil doscientos pesos ($32.863.338.200). 3.3.- Mediante la Resolución No. 1384 del 22 de junio del 2000, el Ministerio de Comunicaciones le otorgó a dicha empresa el título habilitante por un término de diez (10) años. El título le permitía (i) el uso y la explotación del espectro radioeléctrico, (ii) el establecimiento de la red radioeléctrica de distribución punto multipunto de banda ancha con tecnología LMDS/LMCS y (iii) la concesión para prestar el servicio de portador. Así las cosas, el 7 de septiembre del 2000 la empresa pagó el valor de la contraprestación inicial ofrecida.

3.4.- Durante la ejecución de la licencia la empresa se vio sometida a circunstancias que le fueron ajenas y que afectaron de forma grave la ecuación económica de la concesión. Concretamente, (i) el desarrollo de nuevas tecnologías, (ii) la crisis generalizada de las empresas de Internet y (iii) las decisiones del Ministerio de Comunicaciones, en las que permitió la prestación del servicio a los operadores de nuevas tecnologías sin que debieran asumir el pago de la licencia. Estas decisiones son: la Resolución No. 2064 de 2005, la Resolución No. 2070 de 2005 y el documento CONPES No. 3371 del 18 de agosto de 2005. 3.5.- De forma semejante, mediante la Resolución No. 1149 de 2006, el Ministerio de Comunicaciones definió las reglas para la utilización del espectro radioeléctrico con la tecnología WiMax y, en el artículo 12, dispuso que no podrían participar de los procesos de selección <<los beneficiarios de permisos nacionales por el derecho al uso del espectro radioeléctrico para la prestación de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de Distribución Punto a Punto y Punto Multipunto para Acceso de Banda Ancha Inalámbrica>>, como lo es la empresa Internexa S.A. E.S.P. 3.6.- En escritos presentados el 25 de agosto y el 9 de octubre de 2006 Internexa S.A. E.S.P. solicitó al Ministerio de Comunicaciones la revisión de las condiciones de la concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones con la

tecnología LMDS/LMCS, con el fin de que se restableciera la ecuación económica. Esta petición fue resuelta desfavorablemente por el secretario general del Ministerio de Comunicaciones mediante el oficio No. 88 del 31 de enero de 2007. 3.7.- La entidad sostuvo que (i) el permiso no era un contrato de concesión, sino una licencia para el uso del espectro electromagnético; (ii) las circunstancias económicas señaladas como causa del desequilibrio económico de la concesión hacen parte del alea del negocio; y (iii) las decisiones del ministerio que han permitido la prestación del mismo servicio por otros operadores en condiciones económicas distintas no generan ninguna interferencia perjudicial, pues utilizan diferentes medios de transmisión. 3.8.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Internexa S.A E.S.P. demandó el oficio No. 088 de 2007. En sentencia del 12 de diciembre de 2011, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró probado el rompimiento del equilibrio contractual y anuló el oficio demandado. Ambas partes apelaron la decisión. El asunto fue repartido a la Sección Tercera Subsección A de esta Corporación, que mediante auto de 7 de noviembre de 2019 lo remitió a la Sección Primera tras considerar que como el caso corresponde a una concesión y no a un contrato, la competencia recaía en esa sección. En sentencia del 24 de septiembre de 2020 la Sección Primera del Consejo de Estado revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, la accionante formuló los siguientes: 4.1.- En primer lugar, alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental por falta de aplicación de una norma de convencionalidad, esto es, omitió acudir a la consulta obligatoria que establece el artículo 1231 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA). Adujo que la consulta es un requisito procesal que debe satisfacerse como un trámite incidental en cualquier tiempo antes de dictarse sentencia, pues no hacerlo constituye la nulidad del fallo por violación al debido proceso. Para sustentar este punto, la accionante citó diversas providencias2 que, a su entender, establecen lo siguiente: 4.1.1.- Primero, que las normas de derecho comunitario no solo gozan de supremacía, sino que se incorporan al ordenamiento jurídico colombiano de manera directa; segundo, que con base en lo anterior, el trámite de interpretación prejudicial es totalmente obligatorio; y tercero, que no importa el término que utilice el Ministerio de Comunicaciones para denominar el vínculo que tiene con Internexa S.A. E.S.P., pues al tratarse de una medida adoptada por una autoridad de un Estado miembro de la Comunidad Andina, consistente en la habilitación para prestar servicios de telecomunicaciones, se hace obligatoria la interpretación prejudicial del TJCA. 1 Dicho artículo establece lo siguiente: <<De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere

susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.>> 2 La sentencia SU-081 de 2020; la sentencia proferida el 3 de marzo de 2020 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del expediente de radicado No. 11001-03-15-0002013-02008-00; la sentencia expedida el 9 de agosto de 2012 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del proceso de radicado 11001-03-26-000-2012-00020-00 (43281); y la sentencia dictada por el TJCA dentro del proceso No. 239-1p-2014. 4.2.- En segundo lugar, afirmó que la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento de la normativa de la Comunidad Andina y los pronunciamientos del TJCA3. Para la accionante, estas fuentes de derecho han adoptado una definición finalista del título habilitante, según la cual prima el fin que se persigue con dicho título y no la forma como este se otorga, contrario a lo que estableció el Ministerio de Comunicaciones en el oficio No. 88 del 31 de enero de 2007. 4.2.1.- Adicionalmente, manifestó que el TJCA ha proscrito las prácticas contrarias a los principios sobre los cuales se funda la normativa andina, estos son, la necesidad de crear un mercado uniforme, competitivo y sin discriminaciones4. No

obstante, en este caso, el Ministerio de Comunicaciones ha distorsionado las condiciones de la libre competencia, como quiera que impidió que Internexa S.A. E.S.P. participara en los procesos encaminados a obtener permisos para el <<uso del espectro radioeléctrico para la prestación de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de Distribución Punto a Punto y Punto multipunto para Acceso de Banda Ancha Inalámbrica.>> 4.3.- En tercer lugar, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. Expuso que la jurisprudencia de este alto tribunal ha señalado que las contraprestaciones pagadas por operadores del servicio de telecomunicaciones comportan un precio público, derivado de la concesión para la prestación de un servicio5. Esto, según la actora, descarta que el otorgamiento del título habilitante haya sido una decisión unilateral de la Administración, propia de una relación de sujeción. Así, si la Sección Primera del Consejo de Estado hubiese consultado los precedentes, habría reconocido la existencia de una relación conmutativa, de una equivalencia en las prestaciones y de la consecuencia que deriva de esas premisas: la vigencia del equilibrio contractual. 4.4.- En cuarto lugar, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por errada interpretación de las normas aplicables a la materia. En particular, se refirió al artículo 2º del Decreto 868 de 1999 y al artículo 9 del Decreto 2041 de 1998. Sostuvo que dichas normas fueron interpretadas por fuera

de su contexto y su finalidad por las siguientes razones: 4.4.1.- Afirmó que en virtud del artículo 2° del Decreto 868 de 1991 el Ministerio de Comunicaciones otorgó a la actora un título habilitante para la prestación de un servicio público a cambio de una contraprestación, sin importar la figura jurídica que se haya usado para ello. No obstante, la autoridad judicial accionada interpretó –de manera equivocada– que el permiso otorgado no habilitaba la prestación del servicio, siendo entonces necesaria la expedición de otro acto o la celebración de un contrato adicional para el efecto. 3 Las decisiones que, según la accionante, desconoció la autoridad judicial accionada son: la decisión 439 de 1998, la decisión 462 del 24 de marzo de 1999, la decisión 608 del 2005 y la Decisión 462 de 1999. 4 Las decisiones que, según la accionante, desconoció la autoridad judicial accionada son: el caso 239 Ip-2014 y la decisión 608 del 2005. 5 Según la actora, esto consta en las sentencias C-927 de 2006 y C-043 de 2010. 4.4.2.- Y que –contrario a las apreciaciones de la autoridad judicial accionada– el equilibrio económico que predica el artículo 9º del Decreto 2041 de 1998 no es de carácter contractual en estricto sentido, sino que es una figura autónoma, derivada de las condiciones particulares de la relación que surge entre el Estado y los agentes del sector de telecomunicaciones que pagaron una contraprestación.

D. Oposiciones e intervenciones

5.- La Sección Primera del Consejo de Estado, en cabeza del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés –magistrado ponente de la sentencia que se ataca por vía de tutela–, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que esta no satisface los requisitos específicos de procedencia. 5.1.- Con respecto al defecto procedimental por falta de aplicación de una norma de convencionalidad y al defecto sustantivo por desconocimiento de la normativa y la jurisprudencia de la Comunidad Andina, el magistrado manifestó que ninguno de los sujetos procesales se refirió a las normas comunitarias o solicitó su interpretación prejudicial a lo largo del proceso ordinario, por lo que resulta improcedente realizar el reproche por vía de tutela. 5.1.1.- Señaló que Internexa S.A E.S.P. no aludió a la trasgresión de normas propias de la Comunidad Andina en la demanda o en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia. Asimismo, adujo que la actora tuvo la posibilidad de recurrir el auto que corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y, de esta manera, conseguir que se surtiera el trámite para la interpretación prejudicial de normas comunitarias; sin embargo, no lo hizo. 5.1.2.- Además, alegó que la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha determinado que, cuando las partes no invoquen la vulneración de normas de la Comunidad Andina, ni se advierta la necesidad de interpretar disposiciones de este ordenamiento jurídico para resolver el asunto concreto, no hay lugar a solicitar la interpretación prejudicial6. Por lo tanto, concluyó que no se

configuró un defecto procedimental o un defecto sustantivo por desconocimiento de las normas comunitarias. 5.2.- Frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, el magistrado explicó que en las sentencias que referencia la actora la Corte Constitucional se ocupó de establecer la naturaleza de las contraprestaciones que surgen con ocasión de los permisos para el uso del espectro electromagnético y concluyó que estas no representan ingresos tributarios, sino que corresponden a un precio público. En este sentido, resulta evidente que dichas sentencias no fijan el alcance de las normas invocadas, ni establecen reglas y subreglas jurisprudenciales que apliquen al caso concreto. 6 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de febrero de 2004. Radicación 200100314-01(7498). Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 5 de agosto de 2020.

Radicación: 11001 03 24 000 2010 00503 00. 5.3.- Con respecto al defecto sustantivo por errada interpretación de las normas, el magistrado ponente indicó que no le corresponde al juez de tutela revisar la interpretación que ejerció el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia, pues lo que esto busca es reabrir debates que ya se surtieron. Sin embargo, respondió a los cargos de la siguiente forma: 5.3.1.- Por un lado, advirtió que el accionante se equivoca al esbozar que el artículo 2º del Decreto 868 de 1999 se interpretó en el sentido de que era necesaria la expedición de un acto administrativo adicional al título habilitante para

que se hiciera efectiva la habilitación para la prestación del servicio de telecomunicaciones. Por otro lado, señaló que tampoco es cierto que en la sentencia se hubiera estimado que el equilibrio económico que predica el artículo 9º del Decreto 2041 de 1998 es de carácter contractual. Por consiguiente, concluyó que este último cargo por defecto sustantivo tampoco tiene vocación de prosperar. 6.- El Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo, como quiera que esta no cumple con el requisito de inmediatez. Afirmó que el plazo de seis (6) meses para presentar una acción de tutela contra la providencia del 24 de septiembre de 2020 venció el 5 de mayo de 2021, es decir, cinco (5) días antes de que fuera radicada la solicitud de amparo que nos ocupa. 6.1.- En el mismo sentido, afirmó que la acción de tutela tampoco satisface el requisito de relevancia constitucional, toda vez que lo que pretende la actora es abrir una tercera instancia para formular los mismos argumentos que ya esbozó ante el juez natural de la causa. 6.2.- Para finalizar, agregó que en lo relativo a la aplicación de las normas comunitarias y la interpretación prejudicial por parte del TJCA no se satisface el principio de subsidiariedad, pues los reproches que la accionante formuló por vía de tutela no fueron planteados en la demanda y, por lo tanto, escaparon del análisis que las autoridades judiciales ejercieron al resolver la demanda de nulidad

y restablecimiento del derecho.

E. Fallo impugnado 7.- La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 1° de julio de 2021, declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Internexa S.A.

E.S.P., pues estimó que ninguno de los cargos cumple con el requisito de subsidiariedad. 7.1.- Por una parte, manifestó que no se configuró un defecto procedimental o un defecto sustantivo con respecto a la supuesta omisión de consulta y al presunto desconocimiento de las normas de la Comunidad Andina. En efecto, alegó que ninguno de los extremos del litigio hizo mención a dichas normas y que el fundamento de la demanda se limitó al desconocimiento de disposiciones internas, por lo que –teniendo en cuenta que el juez de lo contencioso administrativo ejerce un análisis rogado– le correspondía al interesado traer a colación las normas que ahora cita en su escrito de tutela. Siendo así, la falta de diligencia del tutelante no puede ser subsanada mediante la acción de tutela. 7.2.- Por otra parte, con respecto a los demás yerros sustantivos, el fallador de primera instancia manifestó que tampoco se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad. Para llegar a esta conclusión explicó que el 7 de noviembre de 2019 la Sección Tercera del Consejo de Estado remitió el expediente a la Sección Primera de la misma Corporación, pues consideró (i) que este no era un asunto contractual y (ii) que no es de su competencia conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho relacionados con el uso y la explotación del espectro radioeléctrico.

7.3.- Teniendo en cuenta que los defectos sustantivos por desconocimiento del precedente constitucional y por interpretación errada de las normas se basan – justamente– en que el asunto comporta un carácter contractual, el a quo estimó que la accionante tenía otro mecanismo de defensa judicial: el recurso de reposición que pudo haberse interpuesto en contra de la decisión de la Sección Tercera de remitir el proceso a la Sección Primera.

F. Impugnación 8.- La accionante afirmó que solicitar la consulta de interpretación prejudicial ante el TJCA no es una carga de las partes; por el contrario, se tra