CE-11001-03-15-000-2021-02385-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE

SERVIDORES PÚBLICOS / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración [L]a Sala deberá determinar si la acción cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad. Únicamente si supera dicho estudio será necesario establecer si el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en el defecto sustantivo invocado por la parte actora, con la decisión de no ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el año anterior a adquirir estatus de pensionado. (…) A juicio de la Sala, en el presente caso, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela. Lo anterior, por cuanto la decisión del tribunal accionado se encontró ajustada a la normativa aplicable al caso, al señalar que únicamente se debía aplicar la Ley 33 de 1985 en lo referente a la edad, tiempo y monto, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 36 de 1993. Sin embargo y para efectos de para calcular el ingreso base de liquidación se debía aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) [T]ampoco se desconoció el precedente, puesto que como se consignó en el marco normativo expuesto en precedencia, esta esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018. De ahí que para la fecha en que se profirió la

sentencia enjuiciada –14 de diciembre de 2020–, las citadas sentencias ya no constituían la posición pacífica y reiterada de la Corporación, pues en la nueva sentencia de unificación la Sala Plena de esta Corporación señaló que el criterio jurisprudencial contenido en aquella traspasó la voluntad del legislador y desconoció los principios de sostenibilidad y solidaridad del sistema pensional. En consecuencia, tales pronunciamientos no tenían fuerza vinculante para la autoridad accionada, en tanto el precedente en la materia precisamente lo constituía la aludida sentencia del 28 de agosto de 2018. En los términos expuestos, dado que en la providencia reprochada el Tribunal Administrativo de Antioquia basó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero también en un análisis normativo y ponderado de las referidas leyes, se concluye que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora, pues el resultado de la decisión cuestionada está amparado por una razonable hermenéutica y la aplicación directa de las Leyes 33, 62 de 1985, y 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02385-00(AC)

Actor: ARMANDO DE JESÚS HERNÁNDEZ PIEDRAHITA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor Armando de Jesús Hernández Piedrahita contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. SÍNTESIS DEL CASO

1. La parte accionante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, seguridad social e igualdad, por cuanto se negó a reliquidarle su pensión con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 6 de 1945.

II. ANTECEDENTES

1. Solicitud de Amparo

2. Mediante escrito del 11 de mayo 2021, la parte actora presentó acción de tutela en contra de la mencionada autoridad judicial por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales antes referidos. Al respecto, solicitó: Solicito, Honorables Magistrados, se REVOQUE la sentencia de de (sic) Segunda instancia (Apelación) fechada 14 de diciembre de 2020 proferida por el

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA EN PONENCIA DE LA HONORABLE MAGISTRADA DRA. ADRIANA BERNAL VELEZ y como consecuencia de lo anterior DEJAR SIN EFECTOS la citada sentencia, lo anterior de conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos anteriormente expuestos. Por otro lado, AMPARAR los derechos mencionados en el presente documento y por último DICTAR a la UGPP la reliquidación de la pensión de

vejez del convocante con el 75% del promedio de los salarios de toda especie dejados de reconocer por la UGPP (lo que debe incluir todos los factores salariales). LA INDEXACIÓN de las sumas adeudadas por el reajuste obtenido mediante la reliquidación de la pensión, lo que deberá liquidar la UGPP de acuerdo con las tablas establecidas por el DANE para cada época y el reconocimiento y pago de los INTERESES MORATORIOS sobre el retroactivo debido desde el cuarto mes siguiente a la fecha en que se le reconoció la pensión, esto es desde el 17 de mayo de 2011.

2. Hechos y fundamentos de la vulneración Los hechos en que se fundamentó la solicitud de amparo se pueden sintetizar así:

3. El señor Armando de Jesús Hernández Piedrahita se desempeñó como servidor público por más de veinte años y, una vez cumplió los requisitos, mediante Resolución n.º UGM 047722 del 25 de mayo de 2012, le fue reconocida la pensión de jubilación.

4. El 17 de julio de 2012, el actor le solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –en adelante UGPP– la reliquidación de su pensión de acuerdo con el último año de servicios y el pago del retroactivo. Sin embargo, esa petición le fue negada a través de Resolución n.º RDP 017609 del 30 de noviembre de 2012.

5. El accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de los actos

administrativos anteriores y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

6. El Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 20 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, por lo que el actor apeló y el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de sentencia del 14 de diciembre de 2020, confirmó la decisión de primera instancia.

7. El actor consideró que en la providencia reprochada el tribunal ignoró que goza del régimen pensional previsto en las Leyes 33 de 1985 y 6 de 1945 y que, en consecuencia, se desconoció el precedente establecido en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B proferida el 17 de febrero de 2011, C.P.

Gerardo Arenas Monsalve, radicado: 54001-23-31-000-2003-00630-01(0802-101); y las sentencias de la Corte Constitucional T-013 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-67511 de 2011, M.P. Maria Victoria Calle Correa.

3. Trámite procesal

8. Mediante auto del 12 de mayo de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo de Antioquia y se vinculó, como tercero con interés, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP. 1 Anotó que en esa oportunidad se falló a favor de la parte demandante por cumplir con los requisitos

establecidos en la Ley 33 de 1985.

4. Intervenciones

9. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social manifestó que se aplicó correctamente el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que el ingreso base de liquidación se debía realizar con base en el inciso 3º del artículo 36 del mismo cuerpo normativo. En lo referente a la edad, tiempo y monto, le era aplicable el régimen anterior, esto es, la Ley 33 de 1985. Agregó que los factores salariales tenidos en cuenta son los consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

10. Por lo anterior, concluyó que la sentencia acusada se basó en el precedente jurisprudencial y, en consecuencia, solicitó declarar la improcedencia del amparo.

11. El Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio.

III. La CONSIDERACIONES

1. Competencia

12. Esta Sala es competente para conocer la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como lo previsto en el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta

Corporación.

2. Problema jurídico

13. De conformidad con los argumentos de la tutela, la Sala deberá determinar si la acción cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad. Únicamente si supera dicho estudio será necesario establecer si el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en el defecto sustantivo invocado por la parte actora, con la decisión de no

ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el año anterior a adquirir estatus de pensionado.

3. Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales

14. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20143, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado.

15. Para ello, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, valga decir: la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

16. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución

17. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial.

18. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto lo que se discute es la reliquidación de la pensión del actor, situación que tiene importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante y que está relacionado con derechos de raigambre constitucional como el trabajo y la seguridad social (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 11001-03-15-000-2009-01328-01 sentencia del 31 de julio de 2012. MP. María Elízabeth García González. 3 Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-201202201-01. cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia4; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un defecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, y (vi) no se atacó una

sentencia de tutela.

4. Caso concreto

19. La Sala analizará si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto sustantivo, al confirmar la sentencia de primera instancia en la cual se negó la reliquidación de la pensión del actor la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios de conformidad con las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985.

20. Pues bien, al respecto se tiene que la Ley 6 de 1945 era la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Dicho precepto establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado.

21. La Ley 33 de 1985 fue la primera en modificar el requisito de la edad. Para tal efecto lo fijó en 55 años sin distingo de sexo. Luego, la Ley 71 de 1988, lo estableció en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, en caso de tratarse de pensiones por aportes.

22. Lo anterior significa que al haber regulado de manera general la Ley 33 de 1985 el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó la Ley 6 de 1945.

23. La Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 y consagró taxativamente los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los

cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones. 4 La sentencia de segunda instancia se profirió el 14 de diciembre de 2020 y se notificó el 18 de diciembre de 2020, mientras que la tutela se radicó el 11 de mayo de 2021.

24. Con posterioridad, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y otras disposiciones” estableció un régimen general de pensiones. En su artículo 36 dispuso el régimen de transición, así: ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho,

será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)

5. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con la reliquidación de pensiones

25. La Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, deben liquidarse con el Ingreso Base de Liquidación –IBLde la Ley 100 de 1993.

26. Por su parte, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, estableció que el IBL era un elemento objeto de transición. En esa medida, debía calcularse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, dado que los factores enlistados en la última norma no eran taxativos sino meramente enunciativos.

27. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Corporación. En esa oportunidad se determinó que el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36

de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad:

Primera subregla:

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 . Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de

Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)” -se destacaSegunda subregla

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

28. De lo anterior, es posible concluir que en el desarrollo de la controversia – transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993fijó la segunda subregla, según la cual los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema pensional en los estrictos términos del artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

29. En el caso concreto, para la parte actora, la sentencia atacada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento, porque aplicó erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales del Consejo de Estado en relación con los factores salariales que se deben incluir para la reliquidación de la pensión de los

servidores públicos que son beneficiarios del régimen de transición.

30. Agregó que se desconocieron los derechos adquiridos y la condición más beneficiosa del trabajador, al no permitir que goce del régimen establecido en la Ley 6 de 1945.

31. A juicio de la Sala, en el presente caso, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela.

32. Lo anterior, por cuanto la decisión del tribunal accionado se encontró ajustada a la normativa aplicable al caso, al señalar que únicamente se debía aplicar la Ley 33 de 1985 en lo referente a la edad, tiempo y monto, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 36 de 1993. Sin embargo y para efectos de para calcular el ingreso base de liquidación se debía aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

33. En este punto, es preciso resaltar que tampoco se desconoció el precedente, puesto que como se consignó en el marco normativo expuesto en precedencia, esta esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018. De ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada –14 de diciembre de 2020–, las citadas sentencias ya no constituían la posición pacífica y reiterada de la Corporación, pues en la nueva sentencia de unificación la Sala Plena de esta Corporación señaló que el criterio jurisprudencial contenido en aquella traspasó la voluntad del legislador y desconoció

los principios de sostenibilidad y solidaridad del sistema pensional. En consecuencia, tales pronunciamientos no tenían fuerza vinculante para la autoridad accionada, en tanto el precedente en la materia precisamente lo constituía la aludida sentencia del 28 de agosto de 2018.

34. En los términos expuestos, dado que en la providencia reprochada el Tribunal Administrativo de Antioquia basó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero también en un análisis normativo y ponderado de las referidas leyes, se concluye que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora, pues el resultado de la decisión cuestionada está amparado por una razonable hermenéutica y la aplicación directa de las Leyes 33, 62 de 1985, y 100 de 1993.

35. En suma, en este caso no se configuró defecto alguno originado en la sentencia objeto de tutela. Por consiguiente, se negará el amparo solicitado, por las razones hasta aquí expuestas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Armando de Jesús Hernández Piedrahita, de conformidad con las razones expuestas la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por Secretaría, PUBLICAR la presente providencia en la página web de la Corporación.

CUARTO: En caso de que la providencia no sea impugnada, ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado