CE-11001-03-15-000-2021-02390-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / TEMERIDADConfiguración En el presente caso, la Sala advierte que, el 27 de marzo de 2017, el actor presentó tutela [2017-00781-00] y, posteriormente, el 10 de mayo de 2021, formuló la presente acción identificada con el radicado No. 2021-02390-00. De su revisión se observó lo siguiente: (1) Identidad de partes: Ambas acciones de tutela fueron instauradas por el señor [J.K.F.], por conducto de apoderado judicial, contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado. (2) Identidad de hechos: En este aspecto, advierte la Sala que ambas tutelas encuentran su origen en la providencia de 16 de noviembre de 2016, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-23-31-000-2006-02968-01, contra la cual se alegó un defecto sustantivo respecto del método de depuración utilizado y la falta de congruencia de la Sentencia por pronunciarse sin competencia sobre ese mismo aspecto, el cual consideró el accionante que no fue objeto de controversia. (3). Identidad de pretensiones: Encuentra la Sala que, en ambas tutelas, el demandante atacó la providencia de 16 de noviembre de 2016 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-23-31-000-2006-02968-01. Pese a lo anterior, debe precisarse que las pretensiones no son exactamente iguales. No obstante, es posible determinar que la finalidad de ambas tutelas es la misma. (4)

Ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda: De lo anterior, la Sala observa que no existió justificación para la presentación de una segunda tutela, toda vez que no se evidencia un estado de indefensión o ignorancia por parte del demandante o un asesoramiento errado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02390-00(AC)

Actor: JEAN KAISSAR FEGHALI Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Síntesis del caso: El demandante enjuició la Sentencia de segunda instancia, mediante la cual se revocó la decisión de negar las pretensiones de la demanda para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, en un asunto de carácter tributario.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por el señor Jean Kaissar Feghali contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros.

1.1. Posición de la parte demandante

1. El señor Jean Kaissar Feghali, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad jurídica y debido proceso, con ocasión de la Sentencia de 16 de noviembre de 20162, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 0500123-31-000-2006-02968-01.

2. A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): “9.1 DECLARAR la violación flagrante, sistemática, continua, latente a la fecha de los derechos fundamentales consagrados bajo el título II de la Constitución Política de Colombia y reclamados por la peticionaria y en particular el debido proceso e igualdad material; 9.2 Como consecuencia de lo anterior, TUTELAR los principios fundamentales de que hacen alusión los artículos, 15 23 y 29 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA a favor del accionante como persona natural en su condición de contribuyente y reclamante, donde aspira a que previa ritualidad dispuesta por norma especial como son los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y demás disposiciones se acceda a su pedimento de protección por medio de esta acción; 9.3 Que, como consecuencia de lo anterior, REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia que puso fin al proceso en sede judicial por el órgano de cierre, en el sentido que el ARTICULO SEGUNDO, se debe disponer la ANULACION TOTAL de la LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION, porque la misma contiene la depuración de RENTA por el

SISTEMA ESPECIAL DE COMPARACION PATRIMONIAL. Al no estar autorizada la mixtura de los sistemas de depuración de renta (comparación patrimonial Vs. ordinaria), ello impide acudir a una SENTENCIA DE REEMPLAZO, en consecuencia, ha de ser DECLARADA LA FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN PRIVADA PRESENTADA POR EL CONTRIBUYENTE, dando por terminado el proceso. 9.4 Si el órgano judicial pretender ser garantista y, proteger el erario público pues necesariamente debe colocar en la misma mesa y al mismo nivel los derechos fundamentales del contribuyente y los principios que rigen el tributo, lo cual demanda que, las diligencias sean devueltas a la DIAN, para que de encontrar procedente se someta a auditoría fiscal la declaración privada de renta con base en las amplias facultades de fiscalización en el SISTEMA DE RENTA ORDINARIA, garantizando los derechos fundamentales de protección constitucional y el particular el artículo 29 de la Constitución Política. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “OBJETO DE LA TUTELA: Sentencia de SEGUNDA INSTANCIA de fecha 16 de noviembre de 2016, proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativa: Sección Cuarta – Subsección A, que al poner fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del radicado No. 050012331000200602968-01. instaurado por el señor JEAN KAISSAR FEGHALI, NIT 79.756.250 en contra de la UAE DIAN, cuando quiera que en su

expedición se ha incurrido en vía de hecho y defecto sustancial, transgrediendo con ello el artículo 29 de la Constitución Política.” 9.5 Que se dé por terminado el proceso judicial atinente a la comparación patrimonial que adolece de nulidad sustancial. 9.6 Que se libren las copias para las investigaciones de ley, por los órganos competentes.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El señor Jean Kaissar Feghali formuló demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con el fin de que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión del impuesto sobre la renta No. 1164200400159 de 21 de diciembre de 2004 y la Resolución No. 110662005000015 de 21 de diciembre de 20053. 5. 2) El 16 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió Sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda. 6. 3) La anterior decisión fue apelada por la parte demandante y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 16 de noviembre de 2016, revocó el fallo apelado y, en su lugar, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y modificó el valor que debía pagar el demandante por concepto de impuesto sobre la renta para el periodo gravable 2001. 7. 4) El 23 de noviembre de 2017, el señor Jean Kaissar Feghali interpuso

recurso extraordinario de revisión contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2016 de la Sección Cuarta del Consejo se Estado. El recurso fue resuelto por la Sala Especial de Decisión No. 54 del Consejo de Estado que, mediante Sentencia de 22 de enero de 2021, lo declaró infundado.

8. Como fundamento de la vulneración, la parte demandante alegó la configuración de un defecto sustantivo frente a la interpretación de los artículos 15, 23, 29 y 150 de la Constitución Política, 21 y 40 del Decreto 4048 de 2008 y 560, 574 y 730 del Estatuto Tributario.

9. Lo anterior pues consideró que la autoridad judicial accionada interpretó de manera errónea el sistema de depuración de renta que debió utilizarse para analizar el asunto en particular, con lo que consideró que se vulneró su derecho al debido proceso.

10. Además, indicó que se vulneraron los principios de congruencia y consonancia respecto del debate jurídico propuesto por el actor, pues la Sección Cuarta del Consejo de Estado se pronunció sobre un argumento que no fue objeto de debate (método de depuración para calcular renta), lo cual trasgredió lo dispuesto en la Sentencia SU-567 de 2015 de la Corte Constitucional. 3 Mediante las cuales se modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravabable 2001 y se estableció que el señor Jean Kaissar Feghali debía pagar una sanción por inexactitud. 4 Integrada por los Magistrados Rocío Araujo Oñate, Milton Chaves García, Nubia Margoth Peña Garzón y

Nicolás Yepes Corrales. 1.2. Posición de la parte demanda y terceros5

11. La Sala Especial de Decisión No. 5 del Consejo de Estado se opuso a la tutela de la referencia. Para ello indicó que el accionante ya había hecho uso de este mecanismo constitucional en una oportunidad anterior, con el fin de cuestionar la legalidad de la misma Sentencia por lo que la tutela era improcedente. Además, mencionó que la acción de tutela no superaba los requisitos de inmediatez, ni relevancia constitucional toda vez que lo pretendido por el actor era utilizar este procedimiento como una instancia adicional.

Finalmente, solicitó que se declarara la falta de legitimación pasiva en la causa pues la acción de tutela estaba dirigida contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado y no contra esa Sala Especial de Decisión.

12. La Sección Cuarta del Consejo de Estado rindió informe en el que manifestó que la acción de tutela era improcedente ya que lo pretendido por el actor era revivir un debate jurídico que ya fue objeto de estudio en el proceso ordinario.

13. La DIAN solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela comoquiera que la autoridad judicial accionada no vulneró derecho fundamental alguno y se evidenciaba que no se ocasionó un perjuicio irremediable. Además, indicó que lo pretendido por el actor era debatir nuevamente los hechos y eventos examinados dentro del proceso ordinario.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia. 2.2. Caso concreto. 2.3. Conclusiones. 2.1. Fijación de la controversia

14. Determinar si existió una actuación temeraria6 por parte del señor Jean Kaissar Feghali, al presentar 2 acciones de tutela idénticas7. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea negativa, deberá establecerse si las autoridades judiciales demandadas desconocieron los derechos fundamentales cuya protección solicitó. 2.2. Caso Concreto 5 Mediante Auto de 12 de mayo de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandada a la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, (3) vincular, en calidad de terceros, a la

DIAN y a la Sala Especial de Decisión No. 5 del Consejo de Estado. 6 El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 contempla (se trascribe) “ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. 7 La Corte Constitucional estableció los siguientes requisitos que se deben examinar en cada caso para determinar la existencia o no de temeridad: “(1) identidad de partes; (2) identidad de hechos; (3) identidad de pretensiones; y (4) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. A contrario sensu, la actuación no es temeraria cuando aun existiendo dicha multiplicidad de solicitudes de protección constitucional, la acción de tutela se funda en: (1) la ignorancia

del accionante; (2) el asesoramiento errado de profesionales del derecho; o (3) el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera “temeraria” y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción en contra del demandante. Sentencias SU-168/17, T-272/19, T-162/18, T-185 de 2013 T-084/12 y T-727/11, entre otras,

15. De conformidad con la Corte Constitucional8, la existencia de un comportamiento temerario en materia de tutela se da cuando resulta injustificada la presentación reiterativa de la acción de tutela.

16. En el presente caso, la Sala advierte que, el 27 de marzo de 2017, el actor presentó tutela [2017-00781-00] y, posteriormente, el 10 de mayo de 2021, formuló la presente acción identificada con el radicado No. 2021-02390-00. De su revisión se observó lo siguiente: 17. (1) Identidad de partes: Ambas acciones de tutela fueron instauradas por el señor Jean Kaissar Feghali, por conducto de apoderado judicial, contra la Sección

Cuarta del Consejo de Estado.

18. Identidad de hechos: En este aspecto, advierte la Sala que ambas tutelas encuentran su origen en la providencia de 16 de noviembre de 2016, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-23-31-000-200602968-01, contra la cual se alegó un defecto sustantivo respecto del método de depuración utilizado y la falta de congruencia de la Sentencia por pronunciarse sin competencia sobre ese mismo aspecto, el cual consideró el accionante que no fue objeto de controversia.

19. Identidad de pretensiones: Encuentra la Sala que, en ambas tutelas, el demandante atacó la providencia de 16 de noviembre de 2016 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-23-31-000-2006-02968-01. Pese a lo anterior, debe precisarse que las pretensiones no son exactamente iguales. No obstante, es posible determinar que la finalidad de ambas tutelas es la misma. 20. (2) Ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda: De lo anterior, la Sala observa que no existió justificación para la presentación de una segunda tutela9, toda vez que no se evidencia un estado de indefensión o ignorancia por parte del demandante o un asesoramiento errado.

21. Se aclara que, pese a que el actor interpuso el recurso extraordinario de revisión y el mismo fue resuelto el 22 de enero de 2021, esa circunstancia tampoco se considera una justificación para la presentación de la nueva tutela ya que, dentro del mecanismo constitucional radicado con el No. 11001-03-15-0002017-00781-01, ese aspecto no fue un obstáculo para resolver sus reparos pues su pretensión fue resuelta de fondo en el sentido de negarla.

22. Adicionalmente, la decisión respecto del aludido recurso tampoco implica un

hecho nuevo a considerar en atención a que esa decisión no fue objeto de cuestionamiento en la presente acción de tutela, por lo que no existió ningún razonamiento nuevo que diferenciara la tutela interpuesta en 2017, de la que aquí se estudia. 8 Ibídem. 9 Al respecto, ver la nota al pie 7.

23. De lo expuesto, la Sala concluye que el demandante presentó 2 tutelas que versaban sobre lo mismo y, con ello, desplegó una actuación temeraria, sin justificación o excepción alguna a tal comportamiento, cuya consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes.

24. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala se abstendrá de imponerle una sanción al demandante, comoquiera que no se evidenció que actuó de mala fe pues no es abogado, y pese a que presentó las tutelas por medio de abogados diferentes, las interpuso antes y después de acudir al recurso extraordinario de revisión, motivo por el que la Sala entiende que el señor Kaissar Feghali interpretó esa situación como un hecho nuevo, pese a que en está providencia no fue considerado como tal, como se explicó líneas atrás.

25. Ante dicho escenario, la Sala instará al demandante para que se abstenga de volver a presentar acciones de tutelas sobre los mismos hechos y argumentos.

2.3. Conclusiones

26. Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala encuentra acreditada la actuación temeraria por parte del demandante y, en consecuencia, decidirá desfavorablemente la solicitud de amparo.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: RECHAZAR POR TEMERIDAD la presente solicitud de amparo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de imponer sanción pecuniaria al señor Jean Kaissar

Feghali.

TERCERO: EXHORTAR al señor Jean Kaissar Feghali para que se abstenga de presentar acciones de tutelas sobre los hechos, argumentos y pretensiones estudiados en la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2017-00781-01.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin10. 10 secgeneral@consejodeestado.gov.co.

QUINTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS

Magistrado Magistrado (E) Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado