CE-11001-03-15-000-2021-02406-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / RECHAZO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CONFIGURACIÓN DE TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / ACREDITACIÓN DE LA IDENTIDAD DE PARTES, DE OBJETO Y DE CAUSA / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DE UN ESTADO DE INDEFENSIÓN En el caso de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, la Gobernación del Atlántico, la Alcaldía de Barranquilla, el Ministerio de Vivienda y la Unidad de Restitución de Tierras con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, consulta previa y debido proceso, presuntamente vulnerados con ocasión de las actuaciones administrativas adelantadas por las autoridades accionadas con las que se transfirió de manera gratuita un predio que pertenece a la comunidad Mokaná al Distrito de Barranquilla sin que se hubiere adelantado el trámite de consulta previa. En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala rechazará la acción de tutela por estar demostrados los elementos para declarar la temeridad de la acción de tutela por las razones que procederán a exponerse: 1) El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 indica que existe actuación temeraria “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales.” 2) La jurisprudencia constitucional desarrolló la tesis según la cual, además de los supuestos señalados en la norma en cita, es necesario evidenciar la ausencia de

razones suficientes que justifiquen la nueva solicitud. 3) En efecto, se ha determinado que existe duplicidad de acciones de tutela y se configura la temeridad cuando hay identidad respecto a las partes involucradas en el trámite, las circunstancias fácticas, las pretensiones elevadas y ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda. 3) En cuanto a la identidad de objeto esta Sala advirtió que todo lo pretendido por la parte demandante coincide con aquello que fue deprecado en la acción de tutela no. 08001-33-33-014-202100087-00, tramitada y resuelta por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla en sentencia de 22 de junio de 2021 confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de 27 de julio de 2021. En cuanto a la identidad de causa, tanto en el caso concreto como en el proceso de tutela no. 08001-33-33-014-2021-00087-00, la parte demandante presentó el mecanismo constitucional en consideración a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, consulta previa y debido proceso por la ejecución de un proyecto de vivienda que afecta directamente su territorio ancestral y que constituye un atentado contra su cultura y su relación con la tierra. Respecto a la identidad de partes la Sala advierte que se encuentra configurada en relación con el demandante y los demandados, esto es, frente al Ministerio del Interior y de Justicia, la Gobernación del Atlántico, la Alcaldía de Barranquilla, el Ministerio de Vivienda y la Unidad de Restitución de

Tierras. Es pertinente precisar que si bien en la presente tutela se tuvo como parte demandada a la Presidencia de la República lo cierto es que la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la parte demandante se alegó únicamente a partir de las competencias del Ministerio del Medio Ambiente, el Ministerio de Vivienda y la Alcaldía de Barranquilla. Al haberse presentado una nueva tutela con la inclusión de la Presidencia de la República como autoridad demandada el conocimiento del asunto correspondió a esta Corporación sin que esa situación baste por sí sola para considerar que hay lugar a pretender un nuevo pronunciamiento por parte de la autoridad judicial frente a las pretensiones que ya fueron materia de análisis por el juez de tutela. Tal situación permite a esta Sala concluir que no existe una razón que justifique el proceder temerario del demandante, siendo clara su intención de volver a debatir los mismos hechos que ya fueron objeto de pronunciamiento en una acción de tutela anterior. El escrito de tutela no contiene alguna justificación para la presentación de esta segunda tutela y no se demostró o cuando menos alegó un estado de indefensión o ignorancia por parte del demandante o por lo menos un asesoramiento errado. En consecuencia la acción de tutela que presentó el [actor] en calidad de representante legal de la Asociación y Corporación Amerindia de las Comunidades Indígenas del Atlántico – Asocacia fue temeraria frente a la alegada vulneración de derechos fundamentales por lo cual se rechazará la demanda de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá DC, cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02406-00(AC)

Actor: RICARDO ALBERTO OJEDA BLANCO Y OTRO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS

Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA

TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO. ACCIÓN DE TUTELA

TEMERARIA.

Síntesis del caso: la parte actora presentó una tutela en la que controvirtió las presuntas actuaciones administrativas con las que se transfirió un predio de la comunidad étnica Mokaná al Distrito de Barranquilla. La Sala descubrió que las mismas pretensiones ya fueron materia de estudio por parte del Juzgado 14

Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico por lo que se evidenció que la tutela fue temeraria. La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor Ricardo Alberto Ojeda Blanco en calidad de representante legal de la Asociación y Corporación Amerindia de las Comunidades Indígenas del Atlántico – Asocacia contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, la Gobernación del Atlántico, la Alcaldía de Barranquilla, el Ministerio de Vivienda y la Unidad de Restitución de Tierras para la protección de sus derechos fundamentales a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, consulta previa y debido proceso.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El actor expuso los antecedentes históricos de los asentamientos de las comunidades que conforman el pueblo Mokaná, ubicados en los Departamentos de Atlántico y Bolívar, las causas que han defendido y el reconocimiento de sus derechos por parte de la Corte Constitucional. 2) Afirmó que el Ministerio de Vivienda transfirió un predio de propiedad de la etnia Mokaná al Distrito de Barranquilla sin que previamente se hubiere adelantado el trámite de consulta previa con esa comunidad. 3) Para el demandante, la Alcaldía de Barranquilla expidió un acto administrativo que ordenó la ejecución de un proyecto de vivienda incompatible con la norma que reconoció el carácter prevalente de los derechos de las minorías étnicas e indígenas, sin embargo, en el escrito de tutela la parte actora no presentó los datos que permitieran identificar el supuesto acto administrativo.

2. El fundamento de la vulneración El apoderado de la actora presentó un escrito confuso del cual se extrae que las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad Mokaná al ordenar la ejecución de un proyecto de vivienda que afecta directamente su territorio ancestral y que constituye un atentado contra su cultura y su relación con la tierra.

3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “a) Se ordene la inaplicación de la resolución de entrega de nuestras tierras

indígenas al ser “propietarios ancestrales” de los terrenos otorgados, los actuales demandantes hijos de indígenas mokana (sic) registrados con legitimación en la causa; entregados mediante decisión por parte de la alcaldía de barranquilla a ministro de vivienda, mediante resolución "por la cual se otorga una licencia ambiental", expedida por el Ministerio del Medio Ambiente. b) Se ordene a la parte demandada, Ministerio del Medio Ambiente y alcaldía de barranquilla y ministerio de vivienda de Colombia, iniciar, desarrollar y ejecutar todas las diligencias, actividades y procedimientos necesarios para llevar a cabo el proceso de consulta previa con la comunidad MOKANA. TUTELAR los derechos fundamentales a la propiedad colectiva y al debido proceso administrativo de las comunidades afectadas con la decisión cuestionada mokana del atlántico municipalidad de usiacuri. (sic) c) Se ordenen las medidas pertinentes para la efectiva protección de los derechos fundamentales. d) Si la tutela prospera, se ordene la creación de un Comité Interinstitucional, con representación de las partes, los entes gubernamentales competentes, la sociedad civil y los órganos de control del Estado, para asegurar el cumplimiento del fallo de tutela, sin perjuicio de la competencia del juez de tutela. e) detener la construcción y adecuación (licencia y resolución de entrega de nuestras tierras a cualquier título dejando sin efectos esta intervención) de nuestras tierras y usurpación de tierras del globo del terreno denominado indígena de la comunidad que represento mokana (sic) en el departamento del atlántico. f) En consecuencia que se tutelan, los derechos a la participación, a la integridad

étnica, cultural, social y económica y al debido proceso de la comunidad mokana (sic) de usiacuri en el departamento del atlántico. g) ORDENAR que con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental de participación de la comunidad indígena mokana (sic), con la participación de nuestros gobernadores indígenas y la asociación y corporación amerindia de las comunidades indígenas del atlántico “ASOCACIA” registrada con NIT 901.413.635-08 conforme al numeral 2 del art. 40 de la Constitución, se proceda en el término de 30 días hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia a efectuar la consulta a la comunidad afectada mokana (sic) “ASOCACIA” registrada con NIT 901.413.635-08 conforme al numeral 2 del art. 40 de la Constitución, se proceda en el término de 30 días hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia a efectuar la consulta a la comunidad afectada mokana (sic) h) La orden de tutela que se concede, sobre el derecho fundamental a la participación de la comunidad indígena mokana (sic) de la municipalidad de usiacuri en el atlántico, estará vigente, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se presenta acción correspondiente y que en derecho corresponda, y exista pronunciamiento en relación con la demanda nulidad (sic) de la resolución que otorgó la trasferencia de nuestras tierras, en razón de la vulneración de dicho derecho. Para este efecto la comunidad mokana (sic) deberá demandar dicha nulidad, si es del caso, en los términos del art. 76 de la ley 99 de 1993. Y de ser el

caso ante la corte interamericana de derechos humanos y la reivindicación de nuestras tierras haciendo uso del derecho internacional y emplazando como tercero al gobierno español quien hiciera entrega de estas tierras mediante cedula real y con el acompañamiento del gobierno colombiano. i) COMUNICAR esta decisión por los medios televisivos de amplia sintonía a nivel nacional y departamental, periódicos de circulación departamental y nacional para que sean notificadas las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del decreto 2591 de 1995. j) las demás decisiones que el secretario del despacho y juez constitucional determinen para armonizar nuestras súplicas” (mayúsculas sostenidas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI)

4. Actuación procesal Mediante auto de 25 de agosto de 2021 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación en calidad de demandados a la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, la Gobernación del Atlántico, la Alcaldía de Barranquilla, el Ministerio de Vivienda y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.

5. Actuación de las autoridades públicas La Presidencia de la República presentó informe de respuesta por intermedio de apoderada y solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por no existir un nexo de causalidad entre la presunta violación de derechos fundamentales y las actuaciones de esa autoridad.

Afirmó que el demandante enfiló sus reproches contra la Alcaldía de Barranquilla,

el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Ministerio del Medio Ambiente por presuntas acciones u omisiones de esas autoridades en el desarrollo de un proyecto de construcción de viviendas de interés social que presuntamente afecta directamente el territorio ancestral de la comunidad Mokaná, siendo tales asuntos ajenos a la competencia del DAPRE y de la Presidencia de la República. La Gobernación del Atlántico advirtió que el aquí demandante ya acudió ante las autoridades judiciales a exponer las mismas pretensiones y hechos del presente trámite de tutela por lo que se presentó un evidente caso de temeridad en el uso del mecanismo de amparo. Afirmó que ese caso fue tramitado por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, autoridad judicial que profirió sentencia de tutela el 22 de junio de 2021 en la que amparó el derecho de petición de Asocacia y declaró improcedentes las demás pretensiones. Señaló además que esa decisión fue impugnada por el actor y que el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de segunda instancia el 27 de julio de 2021 en la que confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia. La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas señaló que el Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla dio trámite a una tutela con identidad de hechos, partes y pretensiones con el proceso de la referencia. Agregó que tras realizar una consulta en los casos que maneja la dependencia de gestión étnica de la Unidad, identificó el caso del territorio indígena Mokaná el cual

se encuentra en etapa administrativa del proceso de restitución de tierras de derechos territoriales para adelantar la fase de socialización regulada en el Decreto 4633 de 2011 que se encuentra programada para la vigencia 2022.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En el caso de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, la Gobernación

del Atlántico, la Alcaldía de Barranquilla, el Ministerio de Vivienda y la Unidad de Restitución de Tierras con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, consulta previa y debido proceso, presuntamente vulnerados con ocasión de las actuaciones administrativas adelantadas por las autoridades accionadas con las que se transfirió de manera gratuita un predio que pertenece a la comunidad Mokaná al Distrito de Barranquilla sin que se hubiere adelantado el trámite de consulta previa. En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala rechazará la acción de tutela por estar demostrados los elementos para declarar la temeridad de la acción de tutela por las razones que procederán a exponerse: 1) El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 indica que existe actuación temeraria “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales.” 2) La jurisprudencia constitucional desarrolló la tesis según la cual, además de los supuestos señalados en la norma en cita, es necesario evidenciar la ausencia de razones suficientes que justifiquen la nueva solicitud. 3) En efecto, se ha determinado que existe duplicidad de acciones de tutela y se configura la temeridad cuando hay identidad respecto a las partes involucradas en el trámite, las circunstancias fácticas, las pretensiones elevadas y ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda. 3) En cuanto a la identidad de objeto esta Sala advirtió que todo lo pretendido por la parte demandante coincide con aquello que fue deprecado en la acción de

tutela no. 08001-33-33-014-2021-00087-00, tramitada y resuelta por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla en sentencia de 22 de junio de 2021 confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de 27 de julio de 2021. 4) Para mayor claridad se transcriben las pretensiones elevadas en el proceso de tutela referido, las cuales son idénticas a las de este proceso (ver folios 2 y 3): “a) Se ordene la inaplicación de la resolución de entrega de nuestras tierras indígenas al ser “propietarios ancestrales” de los terrenos otorgados, los actuales demandantes hijos de indígenas mokana registrados con legitimación en la causa; entregados mediante decisión por parte de la alcaldía de barranquilla a ministro de vivienda, mediante resolución "por la cual se otorga una licencia ambiental", expedida por el Ministerio del Medio Ambiente. b) Se ordene a la parte demandada, Ministerio del Medio Ambiente y alcaldía de barranquilla (sic) y ministerio de vivienda de Colombia, iniciar, desarrollar y ejecutar todas las diligencias, actividades y procedimientos necesarios para llevar a cabo el proceso de consulta previa con la comunidad MOKANA. TUTELAR los derechos fundamentales a la propiedad colectiva y al debido proceso administrativo de las comunidades afectadas con la decisión cuestionada mokana del atlántico municipalidad de usiacuri. c) Se ordenen las medidas pertinentes para la efectiva protección de los derechos fundamentales. d) Si la tutela prospera, se ordene la creación de un Comité Interinstitucional, con

representación de las partes, los entes gubernamentales competentes, la sociedad civil y los órganos de control del Estado, para asegurar el cumplimiento del fallo de tutela, sin perjuicio de la competencia del juez de tutela. e) detener la construcción y adecuación (licencia y resolución de entrega de nuestras tierras a cualquier título dejando sin efectos esta intervención) de nuestras tierras y usurpación de tierras del globo del terreno denominado indígena de la comunidad que represento mokana en el departamento del atlántico. f) En consecuencia que se tutelan, los derechos a la participación, a la integridad étnica, cultural, social y económica y al debido proceso de la comunidad mokana de usiacuri en el departamento del atlántico. g) ORDENAR que con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental de participación de la comunidad indígena mokana, con la participación de nuestros gobernadores indígenas y la asociación y corporación amerindia de las comunidades indígenas del atlántico “ASOCACIA” registrada con NIT 901.413.635-08 conforme al numeral 2 del art. 40 de la Constitución, se proceda en el término de 30 días hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia a efectuar la consulta a la comunidad afectada mokana “ASOCACIA” registrada con NIT 901.413.635-08 conforme al numeral 2 del art. 40 de la Constitución, se proceda en el término de 30 días hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia a efectuar la consulta a la comunidad afectada mokana h) La orden de tutela que se concede, sobre el derecho fundamental a la

participación de la comunidad indígena mokana de la municipalidad de usiacuri en el atlántico, estará vigente, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se presenta acción correspondiente y que en derecho corresponda, y exista pronunciamiento en relación con la demanda nulidad de la resolución que otorgó la trasferencia de nuestras tierras, en razón de la vulneración de dicho derecho. Para este efecto la comunidad mokana deberá demandar dicha nulidad, si es del caso, en los términos del art. 76 de la ley 99 de 1993. Y de ser el caso ante la corte interamericana de derechos humanos y la reivindicación de nuestras tierras haciendo uso del derecho internacional y emplazando como tercero al gobierno español quien hiciera entrega de estas tierras mediante cedula real y con el acompañamiento del gobierno colombiano. i) COMUNICAR esta decisión por los medios televisivos de amplia sintonía a nivel nacional y departamental, periódicos de circulación departamental y nacional para que sean notificadas las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del decreto 2591 de 1995. j) las demás decisiones que el secretario del despacho y juez constitucional determinen para armonizar nuestras súplicas.” (mayúsculas sostenidas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 5) En cuanto a la identidad de causa, tanto en el caso concreto como en el proceso de tutela no. 08001-33-33-014-2021-00087-00, la parte demandante presentó el mecanismo constitucional en consideración a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas,

consulta previa y debido proceso por la ejecución de un proyecto de vivienda que afecta directamente su territorio ancestral y que constituye un atentado contra su cultura y su relación con la tierra. 6) Respecto a la identidad de partes la Sala advierte que se encuentra configurada en relación con el demandante y los demandados, esto es, frente al Ministerio del Interior y de Justicia, la Gobernación del Atlántico, la Alcaldía de Barranquilla, el Ministerio de Vivienda y la Unidad de Restitución de Tierras. 7) Es pertinente precisar que si bien en la presente tutela se tuvo como parte demandada a la Presidencia de la República lo cierto es que la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la parte demandante se alegó únicamente a partir de las competencias del Ministerio del Medio Ambiente, el Ministerio de Vivienda y la Alcaldía de Barranquilla. 8) Al haberse presentado una nueva tutela con la inclusión de la Presidencia de la República como autoridad demandada el conocimiento del asunto correspondió a esta Corporación sin que esa situación baste por sí sola para considerar que hay lugar a pretender un nuevo pronunciamiento por parte de la autoridad judicial frente a las pretensiones que ya fueron materia de análisis por el juez de tutela. 9) Tal situación permite a esta Sala concluir que no existe una razón que justifique el proceder temerario del demandante, siendo clara su intención de volver a debatir los mismos hechos que ya fueron objeto de pronunciamiento en una acción de tutela anterior. 10) El escrito de tutela no contiene alguna justificación para la presentación de esta segunda tutela y no se demostró o cuando menos alegó un estado de

indefensión o ignorancia por parte del demandante o por lo menos un asesoramiento errado. 11) En consecuencia la acción de tutela que presentó el señor Ricardo Alberto Ojeda Blanco en calidad de representante legal de la Asociación y Corporación Amerindia de las Comunidades Indígenas del Atlántico – Asocacia fue temeraria frente a la alegada vulneración de derechos fundamentales por lo cual se rechazará la demanda de tutela. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Recházase por temeraria la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado (Firmado electrónicamente)

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado (Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado

(Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.